裁判字號：最高法院96年台上字第4141號刑事判決
裁判日期：民國96年08月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四一四一號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
之5號（另案在台灣高雄監獄執行）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月十五日第二審更審判決〔九十六年度上更㈠字第十五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二八一八、二八一九（原判決漏植）號〕，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之第一級、第二級毒品，不得販賣、運輸或持有，竟基於運輸第一級、第二級毒品之犯意，於民國九十四年一月二十一日晚上八時許，在高雄縣○○鄉○○村○○○○○路咖啡店」，受 黃士銘 即綽號「 包子 」委託，將海洛因、安非他命運送至高雄市○○區○○路「戰將遊藝場」前，交付某位自台南縣新營市前來之男子，經警於上開時、地查獲，扣得海洛因毛重二點二公克、安非他命驗餘淨重一一一點六四公克；因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項運輸第一級、第二級毒品罪嫌。但經原審調查證據之結果，認仍不能證明被告犯罪，因認第一審諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；如事實尚非明確，基於公平正義之維護，而有應調查之證據未予調查即予判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。被告於九十四年一月二十一日晚上八時許，在高雄市楠梓區「戰將遊藝場」前，為警查扣海洛因、安非他命及現金等事實，為被告於審理中坦承不諱；參以被告於警詢中供承：該等毒品是綽號「包子」者交給伊拿至高雄市楠梓區「戰將遊藝場」前等其朋友來拿，不知「包子」真實姓名，都是「包子」打電話聯絡，此次運送代價為新台幣（下同）一千五百元，前後幫「包子」運送三次，第一次五百元，數量不清楚，第二次代價一千元，第三次是昨天，代價一千五百元，大約一個月前（按即九十三年十二月初），才認識「包子」，一月十七日才開始幫他運送東西，第二次一月十九日，第三次是昨天等語（見警卷第一宗第三至七頁）。於檢察官初次偵訊時亦供稱：查獲之安非他命係「包子」寄放，他○○○鄉○○村○○○○○路咖啡店」交給我，之前都是他帶我去找朋友，第一次他叫我帶他去大寮找朋友，時間是九十四年一月十七日，他貼我油錢五百元，第二次是九十四年一月十九日晚上九點多，他要我帶他去岡山火車站附近的大樓，貼我一千元的油錢，跟「包子」認識一個月等語（見九十四年度偵字第二八一八號卷第二十至二一頁）；復參諸證人 吳正村 於警詢時證稱：我有開車載甲○○到「戰將遊藝場」前，在伊車內前置物箱被警起出海洛因一包，另自被告手持之紙袋起出安非他命一包，黑色背包起出現金七萬零三百元，都是被告所有，伊不知他要作何用，是被告打電話向伊表示他的車子故障，要伊開車載他等語（見警卷第一宗第十一至十五頁）。苟被告所辯其係受陷害，何以自警詢以迄偵查中一致供稱係「包子」要其代送毒品，前後三次等情？設使被告未受「包子」之託，被告何須虛構代送毒品之事實？倘被告前述警詢及初次偵訊之供述不虛，則被告究係為「包子」運輸第一級、第二級毒品，抑與「包子」共同販賣第一級、第二級毒品，殊堪研求；原審未進一步究明，遽行判決，尚嫌速斷。㈡、警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由不可受侵犯之憲法基本權保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭而採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有運輸（或販賣）毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據。證人黃士銘即綽號「包子」於原審證稱：伊在九十四年一月二十一日晚間，有叫被告送毒品至「戰將遊藝場」前給一位叫「 阿賢 」的朋友，是「阿賢」打電話說要毒品，我再打電話給被告問他要不要做這件買賣等語（見原審卷第一○八至一一○頁）；其所述如果實在，被告經黃士銘告知即應允，並即央請吳正村開車載其前往，則被告是否原已有犯罪意思？能否謂係警察人員所造意？原判決遽認本件係陷害教唆，所查獲之毒品俱無證據能力，乃維持第一審諭知無罪之判決，非無可議。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，洵有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二日
Ａ