裁判字號：最高法院96年台上字第4137號刑事判決
裁判日期：民國96年08月01日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四一三七號上訴人乙○○
甲○上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第三六九八、六七０七、八四九九、一六三九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○上訴意旨略稱：㈠、原判決指出台北縣中和市○○段牛埔小段二八七之十、之十三、之二一、之
二二、之七八、之八十（即複丈圖編號一）及灰小段二二二之十八（即複丈圖最左方）等地號土地並未遭開挖，足證原判決所引 周澤生 ：「我測量的範圍就是有挖過的痕跡」之證述與原判決之認定已有矛盾，實不能以此陳述證明複丈圖為真正，而對上訴人等作不利之認定。㈡、根據台灣高等法院檢察署九十四年度上聲議字第六０七號處分書之記載，周澤生證稱：「該處位置很高，是一個峭壁斜坡，人無法去測量，當時係將（兩點）拉成一條直線」等語，故若按原判決「證言與測量圖相互印證」之方法，顯見「連成一線」的「兩點」均在「無法測量」的「最高處」，故其「有爬上去」之陳述不足以認定複丈圖為真正，而對上訴人等作不利之認定，原判決採信該證詞違背經驗法則。㈢、根據中和市公所承辦人 陳禮貴 所為「我們先認定一筆，函報縣政府，再連同相關單位、當事人查周邊土地」之證述，再依據中和市公所八十八年一月十一日北縣中建字第０一一四五號函，可知市公所原先「認定」的地號為「二六四、二六五、及二七三三筆」，經函報縣府並於八十八年二月十二日會同相關單位、人員「查該三筆地號之周邊土地」後，會勘記錄僅記載「二六四及二六五二筆地號」，此不但顯示「複丈圖右上方區塊的二六七（即編號二六）、二六七─一（即編號二）、九一─七（即編號三）並未開挖」（足證周澤生確藉「人無法去測量」之方法繪製不實複丈圖），甚至顯示「複丈圖中間區塊的二七三（即編號二二）、二六九（即編號三十）九三─四（即編號八）、九三（即編號七）、九二（即編號四）、二六九─一（即編號二九、五、六）也未開挖」（足證周澤生確未測量複丈圖中間區塊，即原判決附圖編號十
一、七、八部分）。但原審蓄意模糊「對上訴人有利之證據」，硬將「中間這塊」認為僅「二點中間沒有實際一一測量」，顯見其並無意「釐清事實」，有判決理由不備之違法。㈣、原判決並未釐清「複丈圖中何處是沒長草，何處是開挖」之事實，也未傳證人 林惠玲 檢察官查明「有無指示測量沒長草地方」，故既然「無整地前該山坡地原貌之資料」，則周澤生「原審法院測量跟我測量有時間差的問題」之證言，並不足以作為「複丈圖所繪均為開挖地區」之認定，當然也不能以此證言作為對上訴人等不利之認定。㈤、中和地政事務所九十年七月二十六日北縣中地測字第一二０六五號函載「案經本所指派人員就標的物白雲寺，擴大測量範圍審慎檢測結果，八十六年八月六日測量之成果圖確為不符，有所位移。查本案土地因位於山坡地且現場相鄰山坡業經大規模開發，地形地貌遭嚴重破壞，極難辨識相關位置，以致測量結果偏移」，此函明確說明「地形地貌未破壞前的測量較為準確」，故證人李 王雲英 供稱：「水池是位於其所有之九四地號之中」，惟水池經測量結果，確係坐落於九三之三地號土地，顯見本案之測量已有偏移，但原判決仍以此測量偏移的結果，及「證人 鄭炳福 明確證稱開挖部分是在春秋墓園範圍內」之證言，認定上訴人等有開挖佔用「春秋墓園範圍外」的系爭土地，明顯有理由不備與理由矛盾之違法。㈥、台北縣政府承辦人 李岳樺 證稱「我們去看的時候，都是地政指界，後來以測量為主」，但事實證明「本案的測量」乃是藉起訴書附圖勾畫地號，方有地籍資料上不存在的橫路鹿寮小段九四─七及九四─八地號與牛埔小段二二二─一八地號。鄭炳福雖證稱「開挖不止二筆」，但也證稱「確在春秋範圍之內」，就是因為 張金榮 事後添加的地號有「墓園範圍外」的地號，方有上訴人等陳情與林惠玲檢察官指示針對添加的九筆地號進行測量之情事，但周澤生不但未釐清添加的地號，反而增加其他地號，而此增加的地號並未經主管機關、查報機關證實「有開挖行為」及「行為人為何人」，實不能就此認定所有地號均係上訴人等所開挖，故最高行政法院判決台北縣政府以此複丈圖變更會勘記錄的方式違法。既然最高行政法院不認同會勘記錄隨意變更，且原判決也認為「會勘記錄尚無不實」，則顯示「以會勘記錄為證的起訴書不該出現會勘記錄未登載的地號」，當然周澤生所繪製的複丈圖也應與會勘記錄相符，實不該有「範圍內、外」之差異。既然所有事證顯示「會勘記錄為真」、「開挖地號確在春秋墓園範圍內」、「周澤生證述不實」、及「複丈圖測量偏移」，但原審仍依此認定有「開挖春秋墓園範圍外的系爭土地」，實有理由矛盾之違法。㈦、 李王雲英 的土地業經證實「測量偏移」，故在「未有明確證據證明該土地確遭上訴人開挖」前，「所有權人未同意上訴人使用」之陳述，並不足以認定「上訴人等有開挖未經同意使用之土地」。原判決僅以李王雲英一人「未同意上訴人使用」之證言，指稱上訴人等佔用李王雲英及其他人及國有土地，似有「以偏蓋全」之嫌，明顯理由不備。㈧、上訴人等曾於九十五年十二月十四日具狀聲請傳證林惠玲檢察官，其目的在於證實「林檢察官於八十八年三月二十四日僅指示周澤生針對八十八年二月十二日所載十一筆地號進行重測，且並無指示測量「未長草區域」，事涉本案事實釐清之重要證據，此為法院應盡的調查責任，也為台灣板橋地方法院檢察署應負的舉證責任，但原審未於審理期日依法傳證調查，即有未依法調查證據之違法。㈨、上訴人等也舉證自中和地政事務所領得之第十四號地籍藍晒圖，證明「地籍圖並無東、西側之分」（可證八十八年二月十二日會勘記錄所稱未帶西側地籍圖與事實不符）及「圖中繪有水池」（可證中和地政有誤導內政部土地測量局測量之嫌，測量局最後依據中和地政事務所保管之地籍圖資料謄繪有關土地經界線），該證據可釐清會勘記錄有無合法登載「違規地號」並可釐清周澤生之「測量疑義」，但原審非但不依法調查，甚至違法以台北縣政府八十八年三月三十日會勘（會勘標的僅二七三地號一筆，與本案系爭地號並無關聯）所拍照片，認定上訴人等指示 吳佳全 開挖本案系爭土地，實有指鹿為馬的拼湊證據之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，茍其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人等有原判決所載共同在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、從事設置墳墓用地及開挖整地，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，未遂之犯行，係以原判決附表一所示之土地，係他人（私人及國有財產局）所有，且經行政院核定及台灣省政府公告為山坡地保育利用條例及水土保持法規定之山坡地，有行政院函、台灣省政府公告、台北縣政府函、台北縣中和地政事務所函檢附之土地登記謄本等在卷可稽。上開土地所有權人並未同意上訴人等在該土地上使用或開挖整地等情，為上訴人等所不否認之事實，並經證人即土地所有權人李王雲英證述無訛。上訴人等僱用吳佳全駕駛挖土機在上開土地上開挖整地等情，亦經吳佳全供明在卷。依台北縣警察局中和分局南勢角派出所主管 吳山有 、警員 陳國產 及台北縣中和地政事務所測量人員周澤生之證言、台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘記錄、警方查獲之照片、檢察官勘驗現場之勘驗筆錄、台北縣中和地政事務所人員二次測量現場之複丈成果圖及透明位置圖與土地面積計算表、第一審法院履勘現場之勘驗筆錄（含照片）等證據，足證上訴人等確有指示吳佳全於上開土地內占用、從事設置墳墓用地及開挖整地等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人等所為，係犯土水保持法第三十二條第四項、第一項之罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人等否認犯罪，所辯伊僅在自己之土地內從事水土保持維護處理，並非設置墓園，在開挖整地時不知有公有土地云云，何以為不足採信；上訴人等之春秋有限公司僅獲准變更「私立春秋墓園」之用地為墓地及核准設置私立春秋墓園，並非指該墓園嗣後之開發、經營或使用，無須依規定擬具水土保持計劃送核，最高行政法院九十年度判字第一三八二號判決謂台北縣政府僅援引檢察署囑託測量之結果，未經實地勘驗，即臆測上訴人等之違規行為，所為對上訴人甲○之行政處分，並非適法云云，與本案卷內證據資料不符，不得執該判決為有利上訴人等之認定；依台北縣政府函、證人鄭炳福、陳禮貴、李岳樺之證言，台北縣政府八十八年二月十二日會勘現場，並未經精確測量，地號、筆數或有些微差異，不得以之後之複勘、測量結果，認初次會勘記錄不實等理由。所為論斷，均有卷存證據資料在卷可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查台北縣中和地政事務所前後二次測量系爭現場結果之所以有差異，乃係基於測量時所產生之誤差及時間差所致，故證人周澤生所稱：「我測量的範圍就是有挖過的痕跡」等語，尚難認其證言為不可採，不得執此為合法之上訴理由。證人周澤生並未否認測量時係將「未長草區域」劃入測量範圍，且原判決理由欄六、㈡、⑵亦參酌周澤生之證詞為有利上訴人等之認定，況偵查中依檢察官之指示所為之測量，非僅以「沒有草的部分」，亦兼以「有挖過的痕跡」為判斷有無開挖之依據，而對於是否有開挖有所懷疑部分，原判決亦已予排除，為有利上訴人等之認定，故並無傳喚林惠玲檢察官調查其有無指示周澤生測量「未長草區域」之必要，尚難執此認原審未傳訊檢察官作無益之調查，有何調查未盡之違法。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年八月一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官賴忠星
法官林開任法官林立華法官吳昆仁法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月八日
ｚ