裁判字號：最高法院97年台上字第3290號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三二九０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月十七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二八一八、二八一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、帶檢舉人Ａ１（姓名年籍資料詳卷）去警局檢舉者為 黃士銘 （綽號「包子」），案發當日交付毒品海洛因及甲基安非他命各一包予上訴人送至高雄市○○區○○路○○○號「戰將遊藝場」前之人亦係黃士銘，而承辦本案之行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局台南縣機動查緝隊專員 黃朝宗 竟未向檢察官聲請通訊監察書上線監聽上訴人之通話，以期破獲販賣毒品集團；且私自侵吞湮滅查扣之二支手機（分別為上訴人及黃士銘所有），不追查其所稱共犯即黃士銘；又Ａ１檢舉筆錄密封之證物袋裡有共犯「包子」即黃士銘之年籍資料，然警方之移送書竟佯稱：綽號「包子」者已飭屬積極追查云云，凡此異常事證，足以證明黃士銘與黃朝宗熟識，黃朝宗為了業績，唆使黃士銘叫Ａ１去檢舉黃士銘再提供毒品給上訴人運送，本案係警方設局陷害教唆上訴人犯罪。㈡、原判決認定上訴人同意以新台幣（下同）一千五百元代價替黃士銘運送毒品等情，僅以上訴人警詢中之自白為其依據。然警方在製作筆錄前，以「聊訊」方式威脅、誘導，要求上訴人配合，製作筆錄時又未依法連續錄音，時常將錄音中斷，俟要求上訴人如何配合陳述後，再按下錄音鍵繼續錄音，此由上訴人不知戰將遊藝場地址、騰德汽車保養場之「騰」字上訴人不會寫、扣案毒品重量上訴人並不知悉等情事，但上訴人竟能回答，即可證明，足證上訴人警詢筆錄之製作出於不正方法，無證據能力，原判決竟以之為論罪依據，自屬違法。㈢、黃士銘或稱要上訴人將毒品交給來自嘉義綽號「 阿賢 」者，或稱交給從新營來之男子，先後供述不一，而警方又未待提領毒品者出現予以一併逮捕，亦有違常情，足見原判決認定黃士銘叫上訴人將毒品交給來自嘉義綽號「阿賢」之人云云，有違經驗法則及論理法則。又本件既係陷害教唆上訴人犯罪，則原判決認黃士銘為共同正犯，亦有違經驗及論理法則。㈣、若依Ａ１於原審法院前審所述，黃士銘帶Ａ１去檢舉，於交付毒品予上訴人後，將上訴人之行蹤提供予偵查員去緝捕上訴人，則黃士銘亦可能被追查運送毒品刑責，則原判決謂黃士銘將非少量之毒品交上訴人運送，若無信賴關係，將徒增無可預期之風險云云，其論斷亦有違證據法則。㈤、證人 吳正村 警詢時所述，係指上訴人被緝捕時，方知運送之物品為毒品，並非指上訴人受託運送之初即知袋子內有毒品，故其供述，不能證明上訴人運送之初即知是毒品，吳正村就此於第一審審理時已證述明確，可見吳正村於警詢及第一審之供述係相一致，原判決竟認不一致，顯與事實不符，其認定之事實與所採證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈥、原判決引用Ａ１、黃士銘、黃朝宗之證言，認黃朝宗、黃士銘二人未共同陷害教唆，Ａ１所稱係黃士銘檢舉上訴人，與事實不符云云。然查Ａ１、黃士銘及黃朝宗之證言，或係自己前後供詞矛盾，或係相互間之供述彼此矛盾，或者違背情理及經驗法則，例如：上訴人被捕移送海巡署高雄縣查緝隊鳳山隊部時，上訴人竟能打該隊部之室內電話，由黃朝宗接聽後，再轉由上訴人接聽，此顯示本案係黃士銘檢舉上訴人；上訴人尚未到達戰將遊藝場之前，警方即派人至該處守候上訴人；黃士銘證稱：上訴人被抓時，其有打上訴人之手機，是別人（即黃朝宗）先接，再交給上訴人聽，可見當時有查扣上訴人之手機，但黃朝宗卻否認有查扣上訴人之手機。原判決就矛盾重重違反常情之上述三人證詞，不予詳析比對，未依罪疑唯輕原則作有利上訴人之認定，又不說明其理由，自有違採證法則，及有判決理由不備之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載受黃士銘委託，以一千五百元代價，代為將第一級毒品海洛因一包（驗後淨重一．七八公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗後淨重一一一．六四公克）運送至前述戰將遊藝場，欲交付綽號「阿賢」之男子，上訴人請不知情友人吳正村開車載其至戰將遊藝場前，旋遭警查獲之犯行，係以上訴人坦承有上開受黃士銘委託代送物品之行為，然否認犯罪，辯稱：伊不知所送物品係毒品云云。惟查上訴人運輸之被查扣物品，經鑑驗結果，分別係海洛因及甲基安非他命，有法務部調查局鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽。而該毒品係黃士銘交付並請上訴人代為運送等情，除經上訴人供明外，並據證人黃士銘於原審法院更㈠審審理時及證人吳正村於第一審及原審法院更㈠審審理時結證屬實。至於黃士銘其後改稱：伊未交付毒品予上訴人，是友人「阿賢」表示要買甲基安非他命，伊代為向上訴人詢問，並代約在戰將遊藝場前見面云云，為規避共犯刑責之詞，與上開事證不符，不足採信。查扣之毒品非少，苟黃士銘與上訴人無相當信賴關係，豈肯將該毒品交予上訴人運送，徒增無可預料之風險，黃士銘又豈有願付上訴人一千五百元代價之理，況吳正村於警詢時亦證稱：上訴人上車後有打開車上置物箱放進一包東西（即海洛因一包）等語，足徵上訴人應知悉運送之物為毒品。至於吳正村於第一審改稱：上訴人係遭警圍捕時，始打開紙袋得知為毒品，再將海洛因丟進車內置物箱云云，為迴護上訴人之詞，為不足取。上訴人警詢錄音帶經第一審及原審勘驗結果，警方並無脅迫、利誘之情形；該錄音機係屬聲控機型，無聲音時，錄音機會停止錄音，亦經原審勘驗屬實，核與證人黃朝宗所證情節相符，有勘驗筆錄可稽，故上訴人所辯警詢時未連續錄音為違法，警員在詢問前、詢問中有威脅、利誘之情形云云，均難採信。上訴人所以於九十四年一月二十一日會被警查獲，係因同年月十七日證人Ａ１向司法警察黃朝宗檢舉上訴人販賣毒品，Ａ１再向黃士銘探得上訴人之行蹤後，告知黃朝宗等情，已據Ａ１於原審審理時結證屬實，並有Ａ１之檢舉筆錄在卷可憑；黃朝宗於原審亦證稱：案發前數年即與Ａ１接觸，Ａ１檢舉上訴人後，即持續與Ａ１保持聯繫，詢問上訴人之行蹤，因而查獲上訴人等語，並未指證係黃士銘陪Ａ１前去檢舉，Ａ１及黃士銘、黃朝宗均否認有同謀為陷害教唆上訴人犯罪之事，故上訴人所辯其係被警方陷害教唆而運送毒品云云，為不可採。至於Ａ１先後證述不一，所稱是黃士銘檢舉上訴人云云，與上開事證及Ａ１有領取檢舉獎金之卷附收據不符，乃有意隱蔽自己檢舉上訴人之事實。綜上事證，上訴人之犯行足堪認定。並以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及同條第二項之運輸第二級毒品罪，依想像競合犯規定從一重之運輸第一級毒品罪處斷。上訴人與未經起訴之黃士銘間有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。因其犯行情輕法重，依刑法第五十九條規定減輕其刑，再酌情量處有期徒刑八年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，且指駁說明上訴人否認犯罪，何以為不足取之理由。所為論斷，均有卷存證據資料在卷可稽。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查原判決已敍明依卷內資料，無從證明警方、黃朝宗有陷害教唆上訴人犯罪之情事之理由，至於Ａ１所述黃士銘帶其去警局檢舉並提供上訴人之行蹤等情，即使屬實，因無證據證明出於黃朝宗之教唆，並不能證明警方有陷害教唆上訴人犯罪情事，而黃士銘如有此行為，究竟係為與Ａ１朋分檢舉獎金二萬四千元，抑純為陷害上訴人，或為其他原因而為，於上訴人之成立犯罪，並無影響。況上訴人被查獲時，並不知綽號「包子」之真實姓名、年籍等資料，故黃士銘當時於交付毒品後，如又提供上訴人之行蹤予Ａ１，由Ａ１告知警方，黃士銘亦無須顧忌其共犯犯行被警查獲，尚難謂其所為有違常情，故上訴意旨執Ａ１之供述及黃士銘上開所為，謂警員陷害教唆上訴人犯罪，進而指摘原判決認事採證違背經驗或論理法則，並非合法之上訴理由。又黃朝宗係於九十五年十月二十六日至高雄第二監獄詢問Ａ１時，Ａ１才依黃朝宗所提相片，指證綽號「包子」者係黃士銘，有本案外放密封袋內之筆錄可稽，上訴意旨謂警方查獲上訴人時，即已知黃士銘之身分，卻故意不移送黃士銘云云，尚有誤會。黃朝宗於原審審理時否認有查扣上訴人身上之二支手機，上訴人謂有查扣而被警方侵占，並無任何證據可資證明，上訴意旨仍執陳詞謂警方有查扣手機，為事實之爭執，自非適法之上訴理由。證人吳正村於第一審所稱上訴人係於被警圍捕時，始將海洛因放入車上置物箱內，與其於警詢時所稱上訴人在上車後，即將海洛因放入車上置物箱內等情不符，有筆錄可稽，上訴意旨謂吳正村前後所述均一致稱上訴人係於警方圍捕時，方將海洛因放入車上置物箱內，指摘原判決認吳正村前後供詞不一致，認事與卷內筆錄不符為違法，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷內證據資料，所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見執枝節問題，任意指摘原判決違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官賴忠星
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十四日
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