裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上字第143號民事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上字第143號上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 江雍正 律師
羅鼎城 律師 張清雄 律師共同複代理人 黃淑芬 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國94年7月13日臺灣高雄地方法院92年度訴字第2176號第一審判決提起上訴，本院於95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段2小段第1282地號土地（下稱系爭土地）上，如附圖所示Ａ部分，即1780建號，門牌號碼高雄市○○○路○○○號，面積21.67平方公尺之地下室（下稱Ａ部分建物）為被上訴人與上訴人所共有，應有部分每人各3分之1。另坐落系爭土地上如附圖所示
B部分，即未編定建號，面積123.44平方公尺之法定防空避難室（下稱B部分建物）則為坐落系爭土地上之建物（下稱系爭區分所有建物）之區分所有權人依各所有面積佔系爭區分所有建物總面積之比例而共有。然上訴人未經共有人同意，自民國87年7月1日起，即以各占用2分之1比例，無權占有A、B部分建物全部，出租第3人使用，並收取租金，而受有相當於租金之不當得利。爰依民法第767條、第821條共有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將上開建物返還被上訴人及全體共有人；並依民法第179條、第181條不當得利之法律關係，請求返還自87年7月1日起至92年7月31日止，相當於租金之不當得利共新台幣（下同）151萬1,
763元（即每月24,783元×61月=1,511,763元）及自起訴狀繕本送達翌日起算至返還前開建物之日止，依土地及建築改良物申報總價年息百分之10計算相當於租金之不當得利。聲明求為判決：㈠上訴人應將A、B部分建物返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應給付被上訴人151萬1,763元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開建物之日止，按月給付被上訴人2萬4,783元。㈢願供擔保，請准宣告准假執行。
二、上訴人則以：上訴人雖自87年7月1日起將A、B部分建物出租予第3人，然起初每月租金僅3萬元，自89年7月1日至91年6月30日調降為2萬4,000元，自91年7月1日起又降為1萬5,000元。且92年6月至同年8月間，更因火災緣故而未收取租金。又關於本件債務，上訴人於87年10月1日至88年9月16日間，已依法提存租金共13萬元，則被上訴人請求本件不當得利，自應以上訴人前開實際收取之租金為計算基礎，並扣除已提存之金額。再者，被上訴人前曾起訴請求訴外人即A、B部分建物之承租人 徐佩瑜 返還相當租金之不當得利，經原法院簡易庭以90年度雄簡字第2810號判決命徐佩瑜應給付被上訴人28萬元確定，則上開金額亦應予以扣除等語資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將A、B部分建物返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應各給付被上訴人75萬5,851元，及各自92年8月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人應各自92年8月23日起至返還A部分建物之日止，按月給付被上訴人1,858元，及各自92年8月23日起至返還B部分建物之日止，按月給付被上訴人1萬533元。㈣被上訴人其餘之訴駁回。㈤訴訟費用由上訴人負擔。並就前揭被上訴人勝訴部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。且就被上訴人敗訴部分假執行之聲請予以駁回。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，請准上訴人提供台灣銀行定期存款單為擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭土地登記謄本、高雄市政府地政處新興地政事務所複丈成果圖、協議書影本各1份、租賃契約書影本4份、系爭區分所有建物登記謄本12份、現場照片14張在卷可稽，堪予採信：
㈠A部分建物為兩造所共有，應有部分每人各3分之1，B部
分建物則為系爭區分所有建物之區分所有權人依各所有面積佔系爭區分所有建物總面積之比例而為共有。
㈡上訴人未經共有人之同意，自87年7月1日起，即各自占有
A、B部分建物之2分之1，並出租第3人供販售服飾使用，收取租金。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人未經其他全體共有人之同意，逕行占有A、B部分建物，是否為無權占有？㈡本件上訴人因無權占有A、B部分建物，所受之不當利益，應如何計算？㈢上訴人前所提存之13萬元，是否已生清償之效力？㈣被上訴人得請求上訴人返還之不當得利，是否須扣除業經判決確定應由訴外人徐佩瑜給付被上訴人28萬元部分？
六、上訴人未經其他全體共有人之同意，逕行占有A、B部分建物，是否為無權占有？㈠按共有，乃數人共同享受1所有權。故各共有人本其所有權
之作用，對於共有物之全部，均有使用收益權。惟所為使用收益仍不得逾越其應有部分，亦即共有人之應有部分係存在於共有物之全部上，且其性質與所有權相同。故共有人如未經協議或其他共有人之同意，即就共有物之全部或一部任意占有用益時，已侵害其他共有人之所有權，則其他任一共有人得本於所有權，請求占有之共有人返還占用部分。
㈡經查A部分建物為兩造所共有，應有部分為上訴人乙○○、
丙○○，及被上訴人各3分之1，B部分建物係屬未編定建號之法定防空避難室，係供全體區分所有權人防空避難之用，自應由區分所有權人全體，依各所有部分面積，占全部區分所有建物總面積之比例而共有。B部分建物係兩造及訴外人即系爭區分所有建物區分所有權人 王本萱 、 樂嘉寶 、 樂嘉定 、 樂嘉妹 、 樂美汶 各依其所有部分面積占系爭區分所有建物總面積之比例而共有等情，已如前述，並有高雄市○○區○○段2小段1769至1780建號建物登記謄本各1份在卷可稽（見原審卷第128至第139頁）。是上訴人未經協議或前開共有人之同意，即自87年7月1日占有A、B部分建物出租迄今，揆諸上揭說明，自屬侵害其他共有人之所有權而屬無權占有。從而，被上訴人既係A、B部分建物共有人之1，則被上訴人本於所有權，訴請無權占有之上訴人應分別返還
A、B部分建物予各所有權人全體，即屬有據，應予准許。
七、本件上訴人因無權占有A、B部分建物所受之不當利益，應如何計算？㈠按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利
益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第181條定有明文。經本件上訴人無權占有A、B部分建物並予以出租，顯係受有A、B部分建物占有之不當利益，且本於該占有而取得其用益，又因對A、B部分建物之使用（即所受之利益），性質上不能返還，則依前開規定，自應償還該使用之價額，即上訴人使用A、B部分建物之「客觀交易價值」，亦即A、B部分建物「相當於租金之利益」。而此與上訴人占有A、B部分建物後，是否將該建物出租，或出借他人使用，甚或棄置未用，均屬無涉。是以上訴人抗辯稱，其所須返還之利益，應以其實際取得之租金為計算基礎，即屬無據，不足採信。是被上訴人主張因上訴人占有A、B部分建物，致伊未能予以使用，受有損害，上訴人應給付相當於租金之不當得利，應可採信。
㈡按土地法第97條第1項規定：城市地方房屋之租金，以不超
過土地及建築改良物申報總價額年息百分之10為限，而所謂土地總價額，係以法定地價為準。又法定地價，係土地所有人依規定所申報之地價。土地法施行法第25條、土地法第14
8條分別定有明文。另所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須依照申報價額年息百分之10計算。且仍須斟酌基地所在位置，工商繁榮程度，使用人利用基地之經濟價值所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。至於土地法第97條之規定，則不包括供營業使用之房屋（參閱最高法院94年度台簡上字第8號判決意旨）。供營業使用之房屋，其租金並不受該條百分之10之限制。
㈢系爭土地自86年7月起迄今之申報地價均為每平方公尺5萬
8,018元，另A、B部分建物每平方公尺之現值為3,740元，此有地價謄本、系爭土地登記謄本、高雄市稅捐稽徵處新興分處高市稽新財字第0930004365號函及檢附之房屋稅課稅明細表、房屋稅籍證明書各1份在卷可憑（見原審卷第115頁、第127頁、第179頁至第182頁）。又系爭A、B部分建物位於高雄市○○區○○段新崛江商圈內，面向高雄市○○○路○○○巷，交通便利，現由上訴人出租他人供販售服飾之用等事實，已為兩造所不爭執，並經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及現場照片14張附卷可參。本院爰審酌A、B部分建物位於商圈內，位置良好，周邊均為商店，十分繁榮，，上訴人並將之租與他人供販售服飾營業使用等一切情況，認被上訴人請求就上訴人占用A、B部分建物所受相當於租金之利益，按土地申報稅價額及房屋現值年息百分之10計算，係屬合理，應予採取。
㈣至於上訴人雖抗辯稱：被上訴人並非系爭土地之所有權人，
乃被上訴人竟併予要求上訴人給付占有系爭土地之損害，實無理由。否則，就理論上而言，如系爭土地所有權人樂 鄔杏英 再依土地法第105條準用第97條第1項規定，向上訴人請求占有系爭土地部分之不當得利，上訴人豈非應再重複給付云云。惟查系爭土地雖係訴外人 樂鄔杏英 所有，然被上訴人係有權占用系爭土地等事實，亦經臺灣高雄地方法院89年度重訴字第423號、本院91年度重上字第68號、最高法院93年台上字第1894號判決確定在案，有上開3份判決附卷可資佐證（見本院卷第60頁至第76頁），是系爭土地雖屬訴外人樂鄔杏英所有，惟就被上訴人所有A、B部分建物占用系爭土地部分，樂鄔杏英對之即喪失管理使用收益之權，從而被上訴人請求依A、B部分建物現值及所占用系爭土地部分之申報總價年息百分之10，計算上訴人無權占用A、B部分建物所受相當於租金之利益，即非無據。上訴人前揭抗辯，尚無足採。
㈤又按因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其
利得數額負責，並非須負連帶返還責任；次按債權的請求權，例如共有物因侵權行為而滅失毀損之損害賠償請求權，固不在民法第821條規定之列，惟應以金錢賠償損害時，其請求權為可分債權，各共有人僅得按其應有部分請求賠償（司法院院字第1950號解釋參照）。經查本件上訴人乙○○、丙○○各占有A、B部分建物2分之1，又被上訴人就Ａ部分建物之應有部分為3分之1，已如前述。另被上訴人主張訴外人樂美汶為系爭區分所有建物即高雄市○○○路○○○號6樓（建物面積135.60平方公尺）之所有權人，其就對上訴人無權占有A、B部分建物所得主張不當得利之債權已讓與予被上訴人，有債權讓與證明書1紙在卷足參（見原審卷第19
7頁）。並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又依系爭區分所有建物登記謄本所載，1樓面積129.74平方公尺，為被上訴人所有，2樓面積136.52平方公尺，為上訴人乙○○所有，3樓面積135.60平方公尺，為上訴人丙○○所有，4樓面積共134.01平方公尺（即30.82平方公尺+31.48平方公尺+71.71平方公尺=134.01平方公尺）為上訴人乙○○所有，
5樓面積共128.79平方公尺[即30.82平方公尺（為訴外人王本萱所有）+31.48平方公尺（為訴外人樂嘉寶所有）+32.31平方公尺（為訴外人樂嘉定所有）+34.18平方公尺（為訴外人樂嘉妹所有）=128.79平方公尺]，6樓面積135.60平方公尺為訴外人樂美汶所有，地下層面積21.67平方公尺為兩造所共有，權利範圍各3分之1等情，有建物登記謄本13紙在卷可資佐證（見原審卷第127頁至第139頁），是系爭區分所有建物之全部面積為821.93平方公尺（即1樓129.74平方公尺+2樓136.52平方公尺+3樓135.6平方公尺+4樓134.01平方公尺+5樓128.79平方公尺+6樓135.60平方公尺+地下層21.67平方公尺=821.93平方公尺），而被上訴人就其應有部分加計訴外人即讓與對上訴人本件不當得利請求權之樂美汶之應有部分共計為272.56平方公尺（即1樓129.74平方公尺+6樓135.6平方公尺+地下層21.67/3平方公尺=272.56平方公尺），是以被上訴人就B部分建物所得對上訴人請求返還不當得利之比例為272.56/821.93（即272.56平方公尺÷821.93平方公尺=272.56/821.93）。因之，上訴人乙○○、丙○○每人每月因占用A部分建物，所得相當於租金之利益各為1,858元[即：①5萬8,018元（系爭土地每平方公尺申報地價）+3,740元（A建物每平方公尺現值）=6萬1,758元②6萬1,758元×21.67（面積）×10/100（申報總價額年息）÷12（月）×1/3（應有部分比例）÷2（上訴人各占1/2）=1,858元]，另上訴人乙○○、丙○○每人每月因占用B部分建物所得相當於租金之利益各為1萬533元[即：①5萬8,018元（系爭土地每平方公尺申報地價）+3,740元（B建物每平方公尺現值）=6萬1,758元②6萬1,758元×123.44（面積）×10/100（申報總價額年息）÷12×272.56/821.93（應有部分比例）÷2（上訴人各占1/2）=1萬533元]，上訴人乙○○、丙○○每人自87年7月起至92年7月31日止，因占用A、B部分建物所得相當於租金之利益各為75萬5,851元[即（1,858元+10533元）×61（月）=75萬5,851元]。
八、上訴人前所提存之13萬元，是否已生清償之效力？㈠按債務人無為一部清償之權利。又債權人受領遲延，或不能
確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物為債權人提存之，民法第318條第1項、第326條分別定有明文。
又非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。
㈡經查上訴人所辯其自87年10月1日起至88年9月16日止，已
提存租金共計13萬元云云，固據其提出原法院87年度存字第3742號、87年度存字第4380號、88年度存字第1204號、88年度存字第2137號、88年度存字第3728號、88年度存字第4741號提存書影本6份在卷可稽（見原審卷第74頁至第79頁）。
惟觀諸上揭提存書，上訴人係自87年7月起至88年7月底止，每月提存1萬元之租金，而提存之原因及事實均記載：「提存人（即上訴人2人）向受取人（即被上訴人）承租坐落高雄市○○○路○○○號地下室全部之不動產，應給付．．
．租金因遲延受領，依法提存」等語，然查兩造間迄未有租賃關係，而實乃係上訴人分別未經共有人即被上訴人及其他區分所有權人同意，擅自出租A、B部分建物。而被上訴人每月各得分別向上訴人乙○○、丙○○請求之不當得利金額為1萬2,391元（即1,858元+10533元=12,391元），是被上訴人每月共得向上訴人請求2萬4,782元（即12,391元×2=24,782元），自87年7月起至92年7月31日止，共計為
151萬1,702元（即24,782元×61月=1,511,702元），則本件不當得利債務金額與上訴人主張之債務發生原因、事實、金額及其實際提存之金額均不相符合，且被上訴人亦無受領遲延之情形，揆諸上開說明，上訴人所為之提存，難認係債務本旨所為之清償提存，其債之關係自難謂已因本件提存而歸於消滅。
九、被上訴人得請求上訴人返還之不當得利，是否須扣除業經判決確定應由訴外人徐佩瑜給付被上訴人之28萬元部分？㈠按民事訴訟法第400第1項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受利益為度，非以請求人所受損害若干為準。（參閱最高法院73年台上字第3292號、61年台上字第1695號判例）㈡經查被上訴人前曾起訴請求系爭A、B部分建物之承租人徐
佩瑜返還相當租金之不當得利，經原法院以90年度雄簡字第2810號判命徐佩瑜給付28萬元，嗣因徐佩瑜撤回上訴而確定等情，有上開判決1份附卷可稽（見原審卷第9頁至第13頁），然該案與本件當事人既不相同，且該案判決主文所判斷之訴訟標的，與本件之訴訟標的亦不相同，則本件當無受前開確定判決既判力拘束之可言。且被上訴人依不當得利之法則請求上訴人返還不當得利，其得請求返還之範圍，亦應以上訴人所受之前揭相當於租金之利益為度，而非以被上訴人所受損害若干為準（參見最高法院61年台上字第1695號判例）。從而上訴人所辯，本件被上訴人請求上訴人返還不當得利，應扣除業經判決確定應由訴外人徐佩瑜給付被上訴人之28萬元云云，即非有據，不足採信。
十、綜上所述，原審因而判命㈠上訴人應將A、B部分建物返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應各給付被上訴人75萬5,
851元，及各自起訴狀繕本送達翌日（即92年8月23日起）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人應各自92年8月23日起至返還A部分建物之日止，按月給付被上訴人1,858元，及各自92年8月23日起至返還B部分建物之日止，按月給付被上訴人1萬533元，並就前揭被上訴人勝訴部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月4日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官楊富強法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年4月6日
書記官黎珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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