裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈠字第277號民事判決
裁判日期：民國89年12月26日
裁判案由：返還墊款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈠字第二七七號
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 戴森雄 律師
戴嘉慧 律師右當事人間返還墊款事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月一日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一三八五號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百零七萬三千六百三十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：與原審及本院前審判決記載相同，茲引用之。
三、証據：援用原審及本院前審之立証方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：與原審及本院前審判決記載相同，茲引用之。
三、証據：援用原審及本院前審之立証方法。
理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造及訴外人 楊一忠 於民國（下同）八十二年十二月十六日合夥在大陸廈門設立飛雁膠帶企業有限公司（下稱飛雁公司），合資金額為一百萬元（按：兩造各出資百分之三十，訴外人楊一忠出資百分之四十），並推派訴外人楊一忠在大陸廈門負責經營管理。嗣因營業虧損，三人於八十四年一月八日將合資總額增加至二百十萬元，飛雁公司於八十四年十月三十日內部自行結算虧損五百九十四萬元，兩造為給訴外人楊一忠經營壓力，乃與訴外人楊一忠簽訂合約書，約定日後經營盈虧均由訴外人楊一忠負責，惟兩造仍參與飛雁公司之經營管理；迄八十五年一月三十一日因經營仍未見改善，三人同意於八十六年一月三十日結束營業，飛雁公司經結算結果，虧損三百五十七萬八千七百九十二元，依合約書第七條約定，被上訴人應依出資額比例，負擔百分之三十即一百零七萬三千六百三十七元，此項債務已由上訴人清償債權人炎洲股份有限公司（下稱炎洲公司）等情，爰依合約書第七條約定及民法第六百八十一條、第二百八十一條第一項規定，求為命被上訴人給付一百零七萬三千六百三十七元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：飛雁公司於八十四年十一月二日經股東會議決議由訴外人楊一忠自行經營，盈虧由訴外人楊一忠負責，至兩造投資之股本，則待飛雁公司有盈餘時，始予退還，是飛雁公司其後縱有虧損，亦與被上訴人無涉；又飛雁公司已於八十四年十一月二日移轉與訴外人楊一忠經營，飛雁公司迄今尚未經三方結算，無從知悉盈虧，被上訴人亦不知上訴人有墊款，即令有之，上訴人亦僅能向飛雁公司請求，與被上訴人無關；又上訴人同為飛雁公司及炎洲公司負責人，二者間私相授受，帳目不清，被上訴人亦無付款義務等語，資為抗辯。
二、經查上訴人主張兩造與訴外人楊一忠於八十二年十二月十六日合夥在大陸廈門設立飛雁公司，合資金額為一百萬元，並推派訴外人楊一忠在大陸廈門負責經營管理。嗣因營業虧損，三人於八十四年一月八日將合資總額增加至二百十萬元之事實，業據其提出合約書為證（見原審卷五至八頁），並經証人楊一忠證述屬實（見原審卷四十頁、本院上字卷三八頁），固堪信為真實。惟上訴人另主張飛雁公司於八十四年十月三十日內部自行結算虧損五百九十四萬元，兩造為給訴外人楊一忠經營壓力，乃與訴外人楊一忠簽訂合約書，約定日後經營盈虧均由訴外人楊一忠負責，惟兩造仍參與飛雁公司之經營管理；迄八十五年一月三十一日因經營仍未見改善，三人同意於八十六年一月三十日結束營業，飛雁公司經結算結果，虧損三百五十七萬八千七百九十二元，依合約書第七條約定，被上訴人應依出資額比例，負擔百分之三十即一百零七萬三千六百三十七元，此項債務已由伊清償債權人炎洲公司云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人自認兩造與訴外人楊一忠合夥在大陸廈門設立飛雁公司，僅於八十六年一
月三十日結束營業時，曾經合夥三方進行結算（見本院上更㈠字卷七一頁），並提出訴外人楊一忠於八十六年二月三日所作成之結算書記載虧損三百五十七萬八千七百九十二元為証（見原審卷九頁），惟被上訴人否認該結算書係經合夥三方進行結算之結果，且經核閱該結算書亦祇有訴外人楊一忠一人之簽名，而無兩造之簽名，足見被上訴人所抗辯飛雁公司迄今尚未經三方進行結算等語，應屬可取。
㈡又：兩造及訴外人楊一忠於八十四年十一月二日曾協議飛雁公司由訴外人楊一忠
經營，自八十四年十一月起盈虧由訴外人楊一忠負責，兩造所投資之股本待飛雁公司有盈餘時，始予退還，有會議決定書可稽（見原審卷三一頁之），並經証人楊一忠證述屬實（見原審卷四十頁、本院上字卷三八頁）。兩造及訴外人楊一忠既協議飛雁公司自八十四年十一月起盈虧由訴外人楊一忠負責，而上訴人所提出之前開結算書卻係計算飛雁公司至八十六年一月三十日止之虧損，復為上訴人所自認（見本院上更㈠字卷七一頁），則上訴人依八十六年一月三十日結算之虧損金額請求被上訴人依原投資比例負擔債務，即屬無據。
三、綜上所述，上訴人既不能證明兩造及訴外人楊一忠所合夥營經之飛雁公司確已經三方進行結算，而不足清償合夥債務之金額為三百五十七萬八千七百九十二元，則上訴人依合約書第七條及民法第六百八十一條、第二百八十一條第一項規定，請求被上訴人給付一百零七萬三千六百三十七元及法定遲延利息，即屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十六日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官劉清景法官陳駿璧右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十二月二十八日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。