臺灣高等法院98年度上訴字第4631號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4631號刑事判決

裁判日期：民國99年01月06日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4631號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣新店戒治所戒治中））選任辯護人 顏文正 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴緝字第76號，中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第14023號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）94年間3月間某日，在台北縣新莊市○○路上模型槍店內，以新台幣（下同）8000元購買掌心雷模型槍1支、15000元購買克拉克模型槍
1支、6000元購買槍管2支後，又於同年5月間，至台北市○○區○○街某金紙店內以120元購買鞭炮帶回調配火藥，再於同年8月間，至台北市○○區○○街附近舊貨店以400元購買銅條後，均帶回其位於臺北市○○路之住處，以自己所有之改造工具加以改造之，製造成具有殺傷力之改造克拉克手槍、改造掌心雷手槍各1支、改造子彈7顆。後經警搜索，在上述中華路住處扣得改造克拉克G27型手槍1支、改造掌心雷手槍1支、改造手槍彈12顆（其中7顆具殺傷力、5顆不具殺傷力）及製造槍彈之工具即拋光機、砂輪機、電鑽、老虎夾、銼刀等各1個、鱷魚鉗2支、尖嘴鉗3支、砂輪片2片、鑽頭
5支等物，始查獲上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項及第12條第1項、第4項之製造、持有具殺傷力槍彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按同法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。
三、訊據上訴人即被告甲○○固於警詢、偵查時曾供認扣案之槍枝、子彈均係由伊改造云云，然於原審時已否認有改造之行為，辯稱：當時是因為同時遭查獲持有毒品與槍枝、子彈，故心緒甚為紊亂，又因平常有施用毒品之習慣，頭腦因吸毒而難辨輕重，警員又持查獲之砂輪機、鑽頭…等物一再逼問說就是改造槍、彈之工具云云，伊雖辯稱其實是平常做木工之工具，警察仍不肯相信，故想既然已經被查獲，就都承認無妨，事後才知問題嚴重，故必須說出實話，伊確實並未改造等語。
四、公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項及第12條第1項、第4項之製造、持有具殺傷力槍彈罪嫌，無非係以被告於偵查中坦認犯行、同案被告 林根巨 於偵查之陳述、扣押物清單、扣案物品照片18張及內政部警政署刑事警局槍彈鑑定書等為其主要論據。
五、程序部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告甲○○於警詢時及偵查中之自白，並非出於不正之方法，而為任意性之自由陳述，縱有與事實不符之情，亦屬證明力問題，非謂即無證據能力，被告辯護人遽謂被告於偵查中之自白與事實不符，應無證據能力云云，洵無足採。
㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件下列認定事實所引用之卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告對本案引用之供述證據資料之證據能力，並未表示爭執，於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
六、經查：㈠被告固於警詢、偵查時一度供認扣案之槍枝、子彈均係由伊
改造云云，然嗣於原審時已否認有改造槍彈之犯行，而證人即共同被告林根巨雖於警詢中一度陳稱：伊最近才發現被告有改造槍枝云云，惟亦是認未見過被告改造槍枝等語（見偵查卷第27頁、32頁），且改造槍枝、子彈並非一般人輕易可為，不僅需要專業知識與技術，且需要有堪供改造槍、彈之專業使用之精密工具，始可能克盡其功。被告僅有國中肄業，依其教育程度非高，而參考其犯罪前科，亦無何曾參與製造槍枝、子彈之不良紀錄，難謂其有改造之經驗；又被告之專業係在木工，與改造槍枝、子彈通常所需要之機械專長也有所不符。另依扣案之工具觀察，本件所扣得之工具如砂輪機、砂輪片、拋光機、電鑽、鑽頭、老虎夾、銼刀、鯉魚鉗、尖嘴鉗等物，經查均屬一般木工常用之器具，功能甚為簡單，反而諸如製造槍枝、子彈一般必須之基本配備，如車床、砂紙、十字鉗、一字鉗等物則均付之闕如，而一般製造槍枝、彈藥，於查獲時通常多伴有改造槍枝、子彈之半成品或相關原料、器材等扣案，諸如槍管、火藥、彈頭、彈殼、彈簧、撞針、來令片、抓子勾…等，惟本案於搜索當時除上開木工器具外，別無任何其他相關物品扣案，且證人林根巨亦證述扣案之工具都是其父作木工的工具等語明確（見原審卷第96頁反面），是被告縱於警詢、偵查自白有改造槍彈之犯行，既無其他積極證據可資證明被告確有改造槍、彈犯行，揆諸前揭說明，自難逕以改造罪論處。
㈡又被告雖於警詢、偵查中是認扣案槍彈為其所改造，惟嗣於
原審時則改稱：查獲之槍、彈一開始並非伊所寄藏，而是證人林根巨經友人「 李明權 」委託藏放。當時係因林根巨與伊同被警員帶至派出所作筆錄時，一再請求伊出面頂罪，而伊見林根巨之父（亦為被告之木工師傅）當時因病住院，基於同情始願意替林根巨擔罪故逕承認係伊持有，惟後來發現林根巨完全未盡孝道，伊深感不恥，故不願意再為其繼續單獨頂罪而想說實話等語（見原審卷第40頁反面至41頁、179頁反面），參諸被告長期居住於證人林根巨之住所，且與證人林根巨皆從事木工，並同以證人林根巨之父為師，不論其生活及工作均與證人林根巨密不可分，二人情同手足等情，已據證人林根巨供明在卷（見原審卷第96頁），而其二人亦均有吸食毒品之前科紀錄與習慣，查獲當時，除扣案之槍枝、子彈外，亦同時伴隨扣得相當之毒品與吸食器等物，此有搜索扣押筆錄附卷可憑（見偵查卷第36至41頁），足徵被告與林根巨二人確實關係匪淺，情誼深厚；且證人林根巨雖指述伊係在95年6月20日晚間約9時許，在其住所目睹被告在把玩槍枝云云，然基於住家主權，竟未立即嚴格阻止，亦與常情相違，尤以被告所指稱之「李明權」，雖因其姓名只有音譯，而無從確知其真實身分予以傳喚查證，然依被告與證人林根巨所述該槍枝、子彈在此之前，即曾經由「李明權」帶至其家中請其保管而經其嚴詞拒絕等情以觀（見原審卷第96頁反面、99頁反面至100頁），應非被告憑空捏造而係確有其人，證人林根巨對「李明權」曾持槍枝予以寄藏乙節既未完全否認，堪認被告所述應非空穴來風，況查獲本案之警員邵元孝於原審中亦具結證稱：查獲當天，證人林根巨原本在家中即承認槍枝是他的，但到派出所後，就與被告甲○○坐在一起，「他們兩個人自己先在那邊討論說誰要負責，後來甲○○說他要幫林根巨擔，我有跟甲○○說不行，這個罪很重耶，但甲○○說沒關係，他們兩個就說我們怎麼說你就怎麼打（指筆錄），我也只能根據他們說的來打。…甲○○只是暫住而已，而查到的地方是夾層，暫住的人怎麼會知道。而且甲○○當時有施用毒品，我們判斷那時候毒品可能也是林根巨給他的，所以他應該是受制於毒品（才會主動承擔）…」等語（見原審卷第174頁），證人林根巨若非本案真正之受李明權寄藏之人，當無於查獲之初即自承係槍彈持有人？是被告供稱證人林根巨係於派出所請求伊承擔乙節，應屬非虛，堪認被告於警詢、偵查中是認其改造持有扣案槍彈云云，既係迴護林根巨之陳述，並非真實，亦難遽而採為不利被告認定之依據。
㈢再槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該
條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年台上字第2366號判決意旨參照）。本件被告雖於原審審理時就共同持有槍枝之犯行坦承不諱，證人即共同被告林根巨亦於警詢中陳述被告甲○○曾見被告把玩扣案槍械（見偵字第14023號卷第27頁），惟依被告甲○○於原審準備程序中所述：伊在查獲前一個月有碰過一次扣案槍彈，有一次伊去林根巨家幫他裝潢，他去洗澡，把槍放在桌上，伊就拿起來看一下，發現怎麼這麼重，他就叫伊不要碰等語（見原審卷第40頁反面），復稱：伊曾在客廳裡面看到一把疑似林根巨所有之BB槍，伊拿起來摸一下，林根巨從廁所出來，警告伊不要亂摸等語（見原審卷第100頁），足見被告乃因好奇而短暫碰觸本件扣案槍彈，且甫剛碰觸即遭林根巨制止，縱認被告曾經短暫經手扣案槍彈，實難遽認被告主觀上有將之執持占有之意，或客觀上已有將之置於自己實力支配之下，而就該槍彈有何管領能力，是依前揭說明，亦難率認其與林根巨有共同持有槍彈之犯行。
㈣另證人即同案被告林根巨於偵查中並未為不利被告之陳述，
而扣押物清單、扣案物品照片18張及內政部警政署刑事警局槍彈鑑定書，固足認定扣案槍彈為具殺傷力之槍枝，且該槍彈係於被告居住之處查獲，惟查獲槍枝、子彈之處所本即為證人林根巨之住所，被告僅是暫時居住，且藏置之處，又係在該住宅餐廳走道之矮櫃抽屜夾層中，為二人每日生活必經之公共空間，仍難執此遽為不利被告之認定。至被告聲請傳喚證人即林根巨之妻 林慈靜 ，欲證明其並無共同持有槍彈之意，暨調閱搜索時之錄影資料等節，因前揭事證已明，前開聲請核無調查之必要，附此敘明。綜上所述，依公訴意旨所舉證據，尚難認被告有何改造、持有槍彈之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴人所指之犯行，依前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
七、原審未予詳查，遽予論處被告甲○○共同持有改造手槍罪刑，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨，否認持有改造槍彈，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改為被告甲○○無罪之諭知。
八、至被告與證人林根巨於製作警詢筆錄前討論由何人承擔罪責，是否另涉有頂替罪嫌乙節，因未據起訴，本院無由併予審究，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年1月6日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃斯偉法官李春地以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國99年1月8日