裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4635號刑事判決
裁判日期：民國99年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4635號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許朝昇 律師
王淑琍 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 傅文民 律師
高烊輝 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2713號，中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11695號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
乙○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。
扣案之第三級毒品愷他命拾包及其外包裝袋拾個（合計毛重壹零貳肆公克）、門號0000000000及0000000000號行動電話（內含SIM卡）各壹支，均沒收。
事實
一、甲○○、乙○○均明知愷他命（ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例公告管制之第三級毒品，不得販賣，甲○○（綽號 阿勇 ）與真實姓名年籍不詳之綽號「 阿宏 」之成年男子竟共同基於販出愷他命以營利之犯意聯絡、乙○○與真實姓名年籍不詳之綽號「 小虎 」之成年男子竟共同基於販入愷他命以販賣營利之犯意聯絡，於民國九十八年四月中旬間，先由「小虎」以0000000000號行動電話與乙○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話聯繫，表示欲購買愷他命二公斤，並約定由乙○○負責尋找賣方並取交其驗貨無疑後再行付款，事成後將給付新臺幣（下同）五千元之酬勞，乙○○遂與甲○○聯繫交易愷他命事宜，甲○○再與位在大陸地區之藥頭「阿宏」聯繫，「阿宏」表示目前僅有約一公斤愷他命之現貨，價格為二十三萬元，並可交由甲○○接洽販賣，甲○○回覆乙○○，乙○○徵詢「小虎」同意後，應允之，雙方即約定於九十八年四月十八日下午七時許在臺北縣土城市○○路○段○○○號「探索汽車旅館」對面之加油站交易愷他命。乙○○依「小虎」之指示請乙○○代為取貨交其驗貨後再行付款，於同日下午五時三十分許，至上址「探索汽車旅館」一○七號房內與之見面，受「小虎」指示聯絡甲○○；同日下午四、五時許，甲○○駕駛友人所有之車號0000-00號自小客車，依「阿宏」之指示，先至臺北市自來水博物館附近之汀州路巷內草叢中取得「阿宏」所有，置放於該處之愷他命十包（合計毛重約一○二四公克）後，於同日下午七時十分許載運上揭毒品至上址加油站前停車等待交貨取款；乙○○則於同日下午七時二十分許，依「小虎」指示前往上址加油站前，自甲○○所駕駛之車內，取得上揭毒品返回上開汽車旅館欲轉交「小虎」驗貨之途中，於汽車旅館門口遭監聽預先埋伏之警員當場查獲，並扣得上揭販賣之愷他命十大包及門號0000000000、0000000000號行動電話（內含SIM卡）各一支等物。
二、案經海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，從而以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，為確保被告對證人之詰問權，證人應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始具證據能力，而得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，最高法院九十五年度台上字第三六九七號判決可資參照。又共同被告於警詢、偵查中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，為傳聞證據，原則不具證據能力。查共同被告乙○○於警詢時之陳述，對被告甲○○係被告以外之人於審判外之陳述，依上開規定為傳聞證據，又無得例外取得證據能力之情況，應無證據能力。至於其於偵查中所為之陳述，雖係傳聞證據，惟立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。共同被告乙○○偵查中所為之證述，既經具結，而被告及辯護人均未具體提出上開證人在偵查中所述有何顯不可信之情況以供本院審酌、調查，就偵查中證述之任意性或真實性，並不具顯不可信之情況，該證述自有證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人對卷附通聯譯文、內政部警政署刑事警察局九十八年六月四日刑鑑字第○九八○○五四八九二號鑑定書等被告以外之證人於審判外之書面陳述，均表示無意見，未對之聲明異議而主張不得作為證據，又本院審酌上開各該證據均非非法取得，且與待證事實具事實、法律上之關連性，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查，揆諸上開規定，依法自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告甲○○、乙○○對於前揭犯罪事實，除辯稱僅係居中介紹，無共同販賣之犯意外，餘皆坦承不諱。經查：
㈠前揭事實並有卷附被告乙○○所使用0000000000號行動電話
所發出通知被告甲○○交付愷他命之時間、地點之簡訊四張、宜蘭機動查緝隊通訊監查譯文在卷可稽，而查獲之毒品十包係屬第三級毒品愷他命，合計毛重約一○二四公克，亦有內政部警政署刑事警察局九十八年六月四日刑鑑字第○九八○○五四八九二號鑑定書足考。
㈡按刑法上之從犯（幫助犯），係指僅以幫助之意思，對於正
犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（此有最高法院二十八年上字第三一一○號、三十四年上字第八六二號、第一七八一號判例意旨參照）。查被告甲○○在交易毒品前，即對於販出愷他命之數量、價格與交付方式，與被告乙○○商議，且於交易毒品時，更親自將毒品運輸至交易地點，在場等待驗貨取款，除經其在原審準備程序中自承：「我到加油站之後我打電話給乙○○，她就自己出來然後上我的車子，她上車的時候我綠色袋子就放在副駕駛座的踏板上面，後來我袋子拿給乙○○她就下車了，她叫我等一下。」、「（問：為何乙○○要叫你等一下？）可能是要拿錢給我。」等語，經核被告乙○○於原審審理時作證時稱：「甲○○打電話給我說已經找到他朋友，然後問我在何處，我說我在探索汽車旅館裡面跟小虎在一起，然後甲○○說要開車過來，他到了之後我就跟小虎說甲○○已經到了汽車旅館對面的加油站，我叫小虎自己去找甲○○，小虎就說他身上帶很多現金如果被搶怎麼辦，小虎堅持說要看到愷他命之後才肯去見甲○○，所以我才去甲○○車上拿愷他命要給小虎看，然後才被警察查獲。當時我跟甲○○已經認識一段時間了，他也知道我的住處，且他之前手頭不方便的話，我還會借錢給他，所以他才肯把Ｋ他命交付給我，讓我拿給小虎看。」、「當時我到汽車旅館的時候，我就跟小虎見面我就跟他說價錢部分你跟甲○○去談。」等語，及被告乙○○於原審準備程序中所供：「然後我再去他（被告甲○○）的車上，我到車上之後拿到一袋愷他命，我拿到愷他命之後就放在我包包裡面，後來我要拿進去汽車旅館裡面給小虎看，『讓小虎確定愷他命』然後請他出來交錢給甲○○，當時甲○○人在外面等。」等語，足見被告甲○○已參與上揭販出愷他命之構成要件行為，自屬販賣行為之共同正犯；至被告乙○○亦參與尋找賣方、與賣方即被告甲○○接洽毒品交易價格與數量後報告予「小虎」，再與被告甲○○聯繫交付毒品時間、地點及親自實行交付毒品等行為，則被告乙○○就本件販賣愷他命，業已參與販入愷他命之構成要件行為，亦為販賣毒品之共同正犯，自應對於全部所發生之結果負責，被告等所辯僅係幫助居中介紹云云委不足採。
㈢次按著手係指犯罪行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言
，賣方已與買方達成買賣毒品之合意，並約定交貨、付款之時間、地點，賣方且已依約攜帶毒品前往，其販賣行為已達於著手實行之階段，嗣雖在交付前遭查緝人員查獲，致未得逞，仍應成立販賣未遂罪（最高法院九十八年度台上字第三○五五號判決意旨參照），是販賣毒品之既、未遂，應以賣方已與買方達成買賣毒品之合意，或毒品已否交付為區分標準。經查小虎堅持說要看到且確定是愷他命之後才肯去見甲○○再議價付款等情已如前述，而被告乙○○依「小虎」指示自甲○○所駕駛之車內，取得上揭毒品返回上開汽車旅館欲轉交「小虎」驗貨之途中，即遭警員當場查獲，可見案發時綽號「小虎」之成年男子仍未能驗貨確定是否買受共同被告甲○○帶來之K他命，更不及出面與共同被告甲○○議定買賣該K他命之價款金額，被告乙○○即遭警當場查獲，故本件售賣者與購買者就買賣毒品之重要內容即「毒品之種類及價量」有所表示而達成契約內容之合致，但因購入數甚多，惟恐品質不佳，在完成檢驗確認品質之前，雙方尚無交貨之意思，值此應認尚未完成交付毒品行為，僅止於未遂階段，公訴意旨認係未遂犯，核無不合，原審判決以「就買賣之內容意思表示一致」，且「已完成交付毒品行為」應論以販賣既遂罪，自與事實不符。
㈣再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「
營利之意圖」為其犯罪構成要件，然所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違，此有最高法院六十七年台上第二五○○號、六十九年台上第一六七五號判例足供參照。又所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。另一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，是舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販賣海洛因之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同（此有最高法院八十七年度台上字第三一六四號、臺灣高等法院臺中分院九十六年度上重更(一)字第六十三號判決要旨參照）。查被告甲○○代「阿宏」並透過被告乙○○從中引介販售愷他命予「小虎」之事實，業據證明如上，再參以本件被告甲○○販售之白色粉末，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確屬愷他命，亦有該局九十八年六月四日刑鑑字第○九八○○五四八九二號鑑定書一份在卷可按。參以愷他命為法律禁止持有之物，取得不易且價格高昂，而「阿宏」以二十三萬元之代價一次賣出大量愷他命，經送驗結果，總毛重為一○二四公克，純度高達百分之九十八，純質淨重約一○○三．五二公克，有該局前揭鑑定書足憑，實已遠超過施用者持有之合理數量。若非意圖販賣以牟取買賣間差價利得，實難想像甘冒遭警查緝之高度風險，而賣出（阿宏）或買進（小虎）上開數量龐大之愷他命，可認「阿宏」「小虎」均具有營利之意圖。再按共同正犯係指相互認識他方之行為而有互相利用他方之行為以完成犯罪之意思，即應具有犯意之聯絡與行為之分擔。本件被告甲○○與「阿宏」間既對於販賣愷他命之對象、數量、價格與交付方式均有所認識而具備犯意聯絡，且由「阿宏」先將愷他命交付被告甲○○，再由被告甲○○交付予被告乙○○，被告甲○○因此有參與構成要件行為之實行而為行為之分擔，兩人分工協力完成販賣毒品之犯罪，是被告甲○○與「阿宏」間就上開販賣愷他命以營利之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應堪認定；再被告乙○○於偵審中均自承販賣愷他命事成後，「小虎」將給予五千元報酬，輔以本件愷他命數量龐大，價格高昂，已如前述，則參酌上揭關於營利意圖之判決意旨，足徵被告乙○○係因有利可圖而甘冒風險參與「小虎」販賣愷他命之行為，顯有營利意圖至明。
㈤綜上所述，被告甲○○與「阿宏」間、被告乙○○與「小虎
」間就上開販賣愷他命以營利以及運輸之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應堪認定。被告等所辯顯係卸責之詞，委無可採，犯行明確，應依法論科。
㈥復查毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱「運輸」，係指
有毒品之認識而予轉運輸送而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，亦不以為他人轉運輸送為必要，即為自己轉運輸送亦包括在內，但應以無運輸意圖者為限，經查本件被告等係分別參與「阿宏」、「小虎」之人販賣毒品，且係短途持送者，自難認有運輸意圖。按「按毒品危害防制條例第四條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（本院24年上字第1673號判例意旨參照），原審判決認同時涉有運輸毒品罪，自有未合。
二、按被告行為後被告所涉犯之毒品危害防制條例因於民國98年
5月20日修正，修正後條文於98年11月20日施行，則修正後本條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」比較新舊法以修正後新法有利於被告，自應適用該新修正之規定，經查被告等於警訊中、偵查中及迭次審判中均自白犯罪，顯符合上開法律減輕其刑規定之適用，合予敘明。
三、核被告等所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項第六項之販賣第三級毒品未遂罪。被告甲○○與「阿宏」、被告乙○○與「小虎」間具共同販賣之犯意聯絡與行為分擔，已如前述，應各論以共同正犯。又被告等行為止於未遂階段及自警訊偵查至審理中自白，是依未遂犯及毒品危害防制條例第17條被告自白之規定遞減其刑。原審法院據以論科固非無見，惟被告等均以其等犯罪止於未遂階段及自警訊偵查至審理中自白，原審漏未斟酌，自有違誤，被告等上訴為有理由，原判決應予撤銷。爰審酌被告等無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對人體身心健康危害之烈，為圖私利竟不惜參與販賣毒品，且扣案毒品數量非少，侵害社會法益甚鉅，惟念渠等均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且犯後自始坦承犯行，深具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，毒品危害防制條例第十八條第一項後段規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，而該條例對於查獲販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，故如其行為已構成犯罪，則該毒品之沒收即應回歸刑法，適用刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為合法，最高法院九十八年度台上字第三三四九號、第二八八一號判決意旨參照，故扣案之愷他命十包（合計毛重一○二四公克）其內之愷他命屬第三級毒品之違禁品，且為本案販賣之標的，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。其外包裝係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸，既經鑑定機關就之與海洛因分別鑑析其重量，有上開鑑定書可憑，與毒品並無不可析離之關係，屬共同正犯「阿宏」所有，且為本件供販賣毒品所用之物；扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話係被告乙○○使用，與所搭配之SIM卡，皆屬被告乙○○所有，業據其供承在卷，係用以聯絡本件販賣毒品犯行，屬供本件販賣毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收。至於扣案之電子磅秤一台、PHS-PG920牌行動電話，業經被告乙○○堅詞否認為其所有，亦無證據證明係本件販賣第三級毒品所用之物；扣案之愷他命十九小包（合計毛重一五．四公克）為被告乙○○供己施用，非本件所販賣之愷他命，均據其供承在卷；另扣案之行動電話(含SIM卡)一支，無其他積極事證足證與本件販賣愷他命犯行有關；共同被告「小虎」所使用之0000000000號行動電話(含SIM卡)，未經查扣，「小虎」亦未到案，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第2條第1項後段、第26條、毒品危害防制條例第4條第3項第6項、（修正後）第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國99年1月6日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國99年1月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。