臺灣高等法院103年度上訴字第1554號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1554號刑事判決

裁判日期：民國103年08月21日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1554號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王嘉宇上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第279號，中華民國103年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15036號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王嘉宇係成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國102年7月6日22時許，在其位於桃園縣○○鄉○○街○○號2樓之租屋處內，先以塑膠盤及卡片將第三級毒品愷他命磨成粉末狀後，再無償轉讓愷他命粉末予已滿十八歲之未成年人 陳庭毅 摻入香菸中施用（並無證據證明王嘉宇轉讓愷他命之數量達淨重20公克以上）。嗣於翌日即102年7月7日2時30分許，為警在上址查獲王嘉宇，並扣得王嘉宇上開轉讓行為所剩第三級毒品愷他命1包（驗餘毛重1.9581公克），及殘留愷他命之塑膠盤1個、卡片1張。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人陳庭毅、賴００（00年00月生，真實姓名、年籍資料均詳卷）於偵查時之陳述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第16頁反面），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，迭據被告王嘉宇於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第29頁正面，本院卷第16頁反面、第25頁正面），核與證人陳庭毅、賴００於偵查時所證情節相符（見102年度偵字第15036號卷第164頁至第165頁、第172頁至第173頁），並有扣案之結晶顆粒1包、塑膠盤1個、卡片1張足資佐證。而上開扣案之結晶顆粒1包（含袋毛重1.97公克，因鑑驗取用0.0119公克，即驗餘毛重1.9581公克），及塑膠盤1個、卡片1張上之殘留物，經鑑驗結果均呈Ketamine類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司102年8月8日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見102年度偵字第15036號卷第157頁至第158頁），且陳庭毅經警查獲後所採尿液，經送鑑驗結果，亦呈Ketamine類陽性反應，有前開公司102年8月2日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見102年度偵字第15036號卷第151頁）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠ 查愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三
級毒品，不得非法轉讓，核被告王嘉宇所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。
㈡又被告於行為時係成年人，而陳庭毅係00年0月00日出生，
為未成年人，有其年籍資料可稽（見102年度偵字第15036號卷第26頁），被告轉讓第三級毒品予未成年人陳庭毅之犯行，應依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑。
㈢公訴意旨及檢察官上訴意旨雖認被告涉犯藥事法第83條第1
項之轉讓偽藥罪嫌云云。茲按愷他命乃係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，雖非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。而藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，縱認被告於本案所轉讓之愷他命屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，惟被告迭於原審及本院審理時均供述其以為愷他命僅是毒品，並不知愷他命係偽藥等情（見原審卷第26頁正面，本院卷第16頁反面、第25頁正面），且依本案卷證資料，亦無積極證據足資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，尚難認被告明知愷他命為偽藥而轉讓，被告之行為與藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪構成要件不相適合，被告所犯者應係毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。綜上，公訴意旨認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。
三、原審基於以上相同之認定，以被告王嘉宇罪證明確，適用毒品危害防制條例第8條第3項、第9條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款等規定，審酌被告無償提供毒品予他人施用之行為，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，併兼衡其於犯後坦承犯行，及本案所生危害輕重等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，僅係因一時失慮致罹刑章，且於犯後坦承犯行，堪認仍具有悔意，足見其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，上開所宣告之刑以暫不執行其刑為當，併依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑二年，以啟自新。並說明：扣案之顆粒粉末1包及塑膠盤1個、卡片1張，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確均呈第三級毒品愷他命陽性反應（粉末部分驗餘毛重為1.9581公克），有該公司之毒品檢體檢驗報告在卷可憑，且因包裝袋1只及塑膠盤、卡片，均與其上所殘留之愷他命無從完全析離，故應一體視為愷他命而屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至被告為警查獲之際，另扣案之第三級毒品愷他命5包，因非屬被告所有，且查無積極證據足認與被告本案轉讓毒品之犯行有關，自不得併為沒收之諭知，經核認事用法均無違誤。
四、檢察官上訴意旨略以：（一）因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。是轉讓愷他命如係粉末，應非屬合法製造，如無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。本案被告所為，係無償轉讓第三級毒品愷他命予他人施用，即應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，然原審卻論以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，應有適用法則不當之違誤。（二）另按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（刑法第16條之94年2月2日修正理由第三點）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度台上字第6941號判決意旨參照）。查愷他命業經行政院衛生署公告屬於管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品已長達10餘年之久，有行政院91年2月8日院臺衛字第0000000000號函可證，則愷他命之輸入與製劑，均應依相關法令規定辦理，被告身為本國國民自應有知法守法之義務。又被告並未舉證說明其不知法律之客觀上正當理由；且被告於原審審理時對轉讓愷他命犯罪事實均坦承不諱，而為有罪之答辯，則被告明知愷他命係戕害身心健康之物品，猶仍轉讓予其友人，顯見其自始毫無避免行為違法之意，亦難認被告有何免除刑事責任或減輕其刑之事由。是被告辯稱不知行政院衛生署核准登記愷他命製劑係注射型液態，被告不知其所轉讓之愷他命係偽藥云云，要屬事後飾卸圖免或減輕罪刑之詞，洵無足採，原審認定似有違誤云云。惟查：藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，縱認被告於本案所轉讓之愷他命屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，惟被告迭於原審及本院審理時均供述其以為愷他命僅是毒品，並不知愷他命係偽藥等情（見原審卷第26頁正面，本院卷第16頁反面、第25頁正面），且依本案卷證資料，亦無積極證據足資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，尚難認被告明知愷他命為偽藥而轉讓，其並無轉讓偽藥之故意，自不能對被告以轉讓偽藥罪相繩。至刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑。」，此為學說上違法性錯誤（又稱禁止錯誤）之相關規定，然行為人主觀上欠缺不法意識而造成之違法性錯誤，僅影響罪責之程度，而不足以否定故意之存在，是以刑法第16條規定之適用，係以行為人仍具有犯罪之故意為前提，行為人是否具有刑法第16條所規定之免除刑事責任或減輕其刑之事由，與其是否具有犯罪之故意，係屬兩事，本件被告所辯其不知愷他命係偽藥等情，堪以憑採，其並不具有轉讓偽藥犯罪之故意，業如前述，被告並非抗辯其不知轉讓偽藥為違法行為而欠缺不法意識，且其既不具有轉讓偽藥犯罪之故意，自無探究其行為是否適用刑法第16條規定之餘地，檢察官上訴意旨以被告並無該條所規定之免除刑事責任或減輕其刑之事由，遽認被告仍應成立轉讓偽藥罪，並非可採。從而，檢察官以被告本案之行為仍應成立轉讓偽藥罪為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國103年8月21日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官郭惠玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國103年8月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。