裁判字號：臺灣臺中地方法院93年勞訴字第36號民事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：給付退休金等
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度勞訴字第三六號原告乙○○訴訟代理人 李清輝 律師複代理人張國隆律師被告駿隆塑膠股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 沈炎平 律師
盧烽池 律師上當事人間給付退休金等事件，本院於民國九十四年六月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原新台幣壹佰壹拾陸萬玖仟貳佰玖拾壹元，及自民國九十三年四月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾捌萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾陸萬玖仟貳佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：自民國(下同)八十年五月任職被告公司擔任塑膠押出操作員，至九十三年二月底被告終止雙方勞動契約止，原告每年加班達一百六十至一百八十日不等，且每次加班時數由三小時至四小時不等，被告均未給付加班費，其中自八十八年二月起至九十三年二月止，被告未依勞動基準法相關規定給付加班費新台幣（下同）一百零六萬八千三百六十四元（其中每天延後半小時之傍晚加班工資：十六萬三千七百六十六元，夜間加班工資：六十九萬七千七百六十六元，假日加班工資：四萬四千八百八十元，超時加班工資：十六萬一千九百五十二元），且每年未休之特別休假日數計三十八點二五日，被告亦未支付未休假之工資五萬二千零一干元，又原告於八十三年十月二十二日發生職業災害，致左手四指遭截斷，雖於八十三年十一月三十日治療終止後，即回被告公司繼續上班，然被告於九十三年二月二十九日雖以公司業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置為由，終止與原告間之勞動契約，然原告於八十三年間因職業災害，已領有身心障礙手冊，實已符合勞動基準法第五十四條第一項第二款之強制退休要件，被告應以退休金為計算基準而非依資遣費及預告工資之計算方式，給付原告一百九十八萬二千二百二十九元，爰依勞動基準法之規定，請求被告給付積欠之費用，並聲明：被告應給付原告三百十萬二千六百十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告任職被告公司期間，兩造對於加班費之給付方式，一律於雇主以每月額外支付五千元至八千元不等之全勤奬金之方式給與，並無積欠加班費未付之情事，至於特別休假只需二、三天前提出均可，原告未休之特休假並非被告不給休，自無庸支付該筆工資，又被告公司因業務性質變更有減少勞工之必要，又無適當工作供安置，方才與原告以預告之方式終止雙方勞動契約，並同意依勞動基準之規定給付原告資遣費及預告期間工資，原告雖曾於八十三年間因職業災害致有左手四指遭截斷之殘障，然原告治療終止後，隨即回被告公司上班，至原告預告終止勞動契約止，仍繼續工作常達九年餘，並無身體殘廢不堪勝任工作之強制退休之情形，原告請求被告依退休金之基數計算應支付之費用，應屬無據，並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本件原告主張自八十年五月三十日受僱被告，擔任塑膠押出操作員，於八十三年十月二十二日發生職業傷害，致原告左手四指遭到截斷，進入台中澄清醫院就醫，並於同年十一月三十日出院，除領有身心障礙手冊外，出院後繼續回到被告公司上班，九十三年二月十日被告以業務性質變更為由，預告兩造間之勞動契約自九十三年二月底終止，被告對原告藉此資遣而終止兩造勞動契約，總計被告之年資為十二年又九個月一日之事實，業據原告提出診斷證明書、勞工保險殘廢診斷書、存證信函等影本為證，且為被告所不爭，自堪信原告之主張為真正。
四、原告另主張任職被告公司期間，自八十八年二月起至九十三年二月止之加班時數，被告均未給付加班費、加倍給付例假日加班工資及任職期間因職業災害致左手殘障，於接獲被告預告終止勞動契約時，依勞動基準法第五十四條第一項第二款之規定，已符合強制退休，原告自不得以資遣之方式計算應給付之金額等情，雖曾提出診斷證明書及勞工保險殘廢診斷書各一紙為憑，然關於加班方面表示被告公司僅提供簽到簿予員工，未提供簽退簿予員工核實記錄加班時數，故無法就加班時數之事實提出證明。被告則否認積欠原告加班費及原告有身體殘廢不堪勝任之強制退休情形。是本件兩造不爭執事項為：原告自八十年五月起任職於被告公司擔任塑膠押出操作員，至九十三年二月二十九日由被告以預告之方式終止雙方勞動契約，任職期間，原告每月領取本薪一萬八千元、津貼一萬五千元及全勤奬金八千元等情。兩造爭執事項為：㈠全勤奬金是否屬於工資；
㈡原告任職期間有無每年加班，且被告均未給付加班費；㈢原告請求特別休假未休之工資請求是否有據；㈣被告於終止雙方勞動契約時，是否應按退休金之基數計算應給付原告之數額。
五、原告主張任職被告公司期間，自八十八年一月起至九十三年二月止，除九十二年九月未曾支領全勤奬金外，其餘各月均領取該項奬金等情，為被告所是認，原告主張以該全勤奬金係工作所得之報酬，且係經常性之給付，自屬工資之一部，應計入平日每小時工資及平均工資乙節，則為被告所否認，是本件首應審究者，厥為系爭月全勤奬金應否列入工資：
(一)、按勞動基準法第二條第三款規定：工資謂勞工因工作而獲
得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之奬金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。故勞工因工作所得之報酬，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，且二項要件兼具時，依法方可認定為工資。
(二)、又原告狀載系爭月全勤奬金，與年終分紅、優渥之員工福
利及額外之高額奬勵金等，均與加班費給付無關，除年終分紅部分，為原告投資被告三十萬元之分紅外，凡優渥之員工福利、額外之高額奬勵金與系爭全勤奬金均係被告為奬勵員工工作表現與出勤狀況之特別約定等語（見原告九十三年六月二十五日之整理狀），及原告本人所述，被告公司正常班只要遲到三分鐘，超過三次，公司就會扣掉每月八千元之全勤奬金，所以每個月每天只要可能遲到超過三次就會休年假來避免扣除該月全勤等情（見九十四年六月二十二日之言詞辯論筆錄），再佐以被告亦表示公司給全勤奬金是希望員工可以隨時配合公司需要而加班（見九十四年六月二十二日言詞辯論筆錄）等詞，顯見該筆金額係鼓勵員工準時到班及奬勵員工配合公司之要求所給與，而準時到班乃公司之職場紀律，員工準時到班並無提供額外勞務甚明，再者奬勵員工配合公司之加班政策之要求，無非希望員工於公司業務需要時，能配合辦理，以達相輔相成之目的，然員工是否願意加班，仍需依員工之意願為之，是以，被告公司以額外支付該筆奬金為誘因，提高員工同意加班之意願，至於延長工作時間工資之計算，則依實際加班時數計付之，亦與該筆奬金無關，詳如後述，足見，系爭全勤奬金在觀念上並非為酬傭或彌補其提供勞務的特殊辛勞與負擔，原告自八十八年起至九十三年二月止日（九十二年九月除外），均領取該筆奬金，符合給與之經常性，然該項費用給與之實質原因，既與勞務之對價性無關，自非應屬勞動基準法第二條第三款所謂之工資，灼然甚明。
(三)、本件全勤奬金既不屬工資，依兩造協議內容既同意全勤奬
金如不應計入工資，則原告本件原告平日每小時之工資為一百三十八元（見九十四年四月十三日言詞辯論筆錄），是以，本件原告之每小時平均工資為一百三十八元，合先敍明。
六、原告自八十八年四月起至九十三年二月止，有無加班，且被告均未給付加班費：
(一)、按加班費為不及一年之每月定期給付之債權，依民法第一
百二十六條之規定因五年間不行使，其請求權消滅，本件原告主張於九十三年四月二十一日向本院起訴請求被告給付自八十八年二月起至九十三年二月止所短發之加班費，惟依原告所述苟係屬實，由九十三年四月二十一日溯及八十八年四月二十一日以前，已逾五年期間之時效，依上開法條規定，其請求權已罹於時效而消滅，被告抗辯原告八十八年四月二十一日以前之加班費給付請求權已消滅，於法尚非無據，先予敍明。
(二)、原告每日正常工時為何？是否延長工作時間：①按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，勞動基準法第
三十條第一項定有明文。本件原告主張被告規定之每日正常工作時間自上午八時至十二時、下午一時至五時三十分，為被告所不爭，然以因機台要加溫，要求員工八點上班為機台加溫，且自簽到為機台加溫後至八點三十分止，未干涉員工，屬待命備勤，不能視同工作時數等語置辯，惟觀被告提出之自八十八年起至九十三年二月止之員工請假卡，凡請假逾越一日者，請假時數之計載均為8:00~17:30，請假未逾一日者，請假時間如係至當日上午十點鐘，則以二小時計即8:00~10:00，如係至當日上午十二點鐘，則以四小時計即8:00~12:00（見被證六員工請假卡），足見，被告要求原告之到班時間為上午八點，且到班後從事為機台加溫之事項，乃工作內容之一部分，如未能準時到班履行，必需請假，否則即屬遲到或曠班，縱令員工完成上開工作後至八時三十分止，並未對員工之食用早餐等行為加以干涉，此純屬公司對職場規則嚴謹與否之約束，無解於原告之上班時數係自每日上午八時起之認定，被告辯稱每日八時至八時三十分乃備勤時段，不列入工時云云，顯無可採。
②本件原告每日之正常上班時數，均按被告之要求係自上午
上午八時起即到廠工作至十二時，下午一時起至五時三十分，被告亦自承要求原告八點到班簽到係要求打開機器溫機，已詳述如前，勞工既已居雇主指揮命令之狀態，工作時間自應開始計算，原告每日正常工時數合計為八小時三十分，超乎勞動基準法第三十條第一項前段勞工每日正常工作時間不得超過八小時之規定，就每日超時工作之三十分鐘，自屬延長工作時間，惟依被告提出之簽到表及請假卡顯示，原告自八十八年四月二十一日起至九十三年二月二十八日止，每日上班時數自上午八時至下午五時三十分止，扣除放假日或原告下午五時至五時三十分請假之日數，計一千三百九十一日（如附件一），從而，原告於一千三百九十一個工作日均有每日延長工作三十分鐘之事實，應堪認定。依勞動基準法第二十四條之規定，延長工作時間在二小時以內者，按平日工每小時工資額加給三分之一以上。本件原告每小時之工資為一百三十八元，詳述如前，依原告正常上班時數每日超時三十分鐘，一千三百九十一個工作日，總計超時工作達六百九十五．五小時，均為二小時以內之延長工時，該時段延長工時之每小時工資為一百八十四元《138+(138×1/3)=184》，所應領取之加班費為十二萬七千九百七十二元（184元×695.5=127,972),原告請求被告給付上開延長工作時間之工資部分，於此範圍內為有理由，應予准許。
(三)、原告是否自八十八年四月起至九十三年二月止，每年加班
一百六十至一百八十日不等，且每一加班日均有三至四小不等之加班時數，而被告均未給付加班費：
①按雇主延長勞工工作時間所應加給之工資，應按延長工作
時間之實際時數，並按員工之平日每小時工資數額計算之，已如前述。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此項舉證責任之法則，僅於因社會經濟活動之型態，於訴訟中呈現證據偏在之現象，且他造當事人違反提出文書之義務者，始得斟酌情形認應負舉證責任之一方，關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，俾對違反文書提出義務者發揮制裁之實效。又勞動基準法第二十三條第二項後段固明定工資清冊應保存五年，然同法第三十條第三項亦明定，雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存一年，足見被告對於勞工五年內之工資清冊負有保管義務者，並不包括勞工之簽到簿及出勤卡。且事業單位於工作規則中規定上下班不打卡，加班如呈報方式處理，雖無不可，但依勞動基準法第三十條第五項規定，仍應由雇主逐日計載勞工出勤情形，行政院勞工委員會八十四年十一月十一日(84)台勞動二字第140674號函參酌，雇主對該逐日計載之出勤情形等資料，亦無負五年內保管之義務，僅就該項出勤情形有保存一年之責任。本件原告請求本件加班費，就原告任職期間有加班一事，被告雖不否認，然關於原告主張之加班時數，被告既有爭執，原告本應就其主張之延長工作時間之實際時數負舉證責任。本件原告起訴時，以證人丙○○對原告書立求償申請書（見原證七）所為之見證，主張每年加班一百六十至一百八十多天，進而推算其自八十八年起至九十三年二月止之任職期間加班費，顯屬不當。且原告雖主張本件被告公司違法採取簽到而無簽退制，致處於弱勢員工無法請求加班費云云，然依行政院勞委員之函釋，並無強迫事業單位採行簽到退及打卡制，僅責由雇主應逐日計載勞工出勤情形，是以，被告未採取簽到退制，並無不法，先予敍明。就本件而言，本院仍應依舉證責任之法則，參諸兩造所提出之原告任職期間工資資料、簽到表及請假卡等，分別審認原告所得請求之加班費金額。
②原告自承就詳細加班日數，僅能提出被告九十二年十一月
三十一日及九十三年一月二日通知是日加班至九點之公告（見原證二），又雙方終止僱傭關係前五年之其餘各月之加班時數，僅能以證人丙○○所述每年一百六十至一百八十日不等之證詞為憑，上開推算計算日數及時數之方式，雖有未洽乙節，已如前述。然酌以被告仍負有保存員工一年內之出勤情形之紀錄，詳述如前，本件被告既不否認原告有加班之情事，對於一年內即九十三年二月二十八日兩造終止勞動契約起溯及一年，即自九十二年三月一日起至九十三年二月二十八日止原告之出勤情形，連同加班時數，均未核實計載，復對於原告主張如有加班時，公司每日核發一百元之夜間伙食費等情，亦不爭執，然對於上開期間夜間伙食費之核發資料等足以作為原告正常工作時間外之出勤情形紀錄之資料，則以屬流水帳，未留相關資料，無法提出等語置辯，原告對於上開可作為一年內員工出勤紀錄依據之資料，既未加以保存，自應承擔此項不利益之責任推置。再佐以，證人丙○○證述：「公司大概在九十三年元旦以後，只加班一、兩天就沒有加班」等情，核與原告就被告加班公告，僅提出九十二年十二月三十一及九十三年一月二日等二紙，大致相符，足見，原告自九十三年一月起至九十三年二月二十八日止，僅加班二天，加班時間自夜間六點至九點，計三個小時，又參酌證人丙○○證述：「...一年多前（約九十二年間)曾經要求我們加班到十點，連續兩個月...」及「一個禮拜需要加一、兩天班到八點半」（見九十三年十二月三日之言詞辯論筆錄)等情，本件原告主張自八十八年四月二十一日起至九十一年十二月止，每年之加班日數為一百零四日(每週二日×52週=104日)，每次加班時間為6:00至8:30，及九十二年六月前曾連續二個月(計八週×六日=四十八日)加班至夜間十點鐘，依勞動基準法第二十四條之規定，原告請求如下列計算式所示上開時段之加班費計二十六萬零八百九十九元元有理由，應予准許。
◎每天5:00至5:30及6:00至7:30為二小時內之延長工時，每小
時之工資為184元(138×4/3=184)◎而接續上開加班，自7:30至10:00為再延長二小時之延長工時
，每小時之工資為230元(138×5/3=230)
1、八十八年四月二十一日至八十八年十二月止:計32601元
a.6:00至7:30計1.5小時184×1.5×104日×110/365=8651
b.7:30至8:30計1小時230×1×104日×110/365=23950元
2、八十九年一月至九十一年十二月止:計157872元
a.6:00至7:30計1.5小時184×1.5×104日=28704元×3年=86112元
b.7:30至8:30計1小時230×1×104日=23920元×3年=71760元。
3、九十二年間,計69184元。
a.6:00至7.:30計1.5小時184×1.5×104=28704元
b.7:30至8:30計1小時230×1×104日=23920元
c.其中連續二個月8:30至10:00計1.5小時230×1.5×48日(扣除星期日)=16560元
4、九十三年間計1242元
a.6:00至7.:30計1.5小時184×1.5×2=552元
b.7:30至9:00計1.5小時230×1.5×2日=690元
(四)、原告是否自九十年一月至九十三年二月止每二週之工作時
數是否超過八十四小時，而被告均未給付加班費：依修正後自九十年一月起適用之勞動基法第三十條第一項之規定，勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時之規定，本件原告自九十年一月至九十三年二月止，每年每二週超時工作之次數如附件二所示，原告請求如下列計算式所示上開時段之加班費計十三萬一千四百六十八元(22448+109020=131468)，為有理由，應予准許。
九十年計21次，計196小時。
九十一年計18次,計192小時九十二年計20次,計200小時。
九十三年計2次,計8小時。，總計61次,596小時,2小時以內者計2×61=122小時
184×122=22448再延長2小時以後者計596-122=474小時。
230×474=109020
(五)、原告請求於勞動基準法第三十六條、第三十七條之例假、
休假日加班工作應按加班規定多給付一倍工資請求是否有據：
按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；紀念日、勞動日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應放假，勞動基準法第三十六條、第三十七條分別定有明文。而依勞動基準法第三十六條、第三十七條所定之例假、休假，工資均應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，同法第三十九條前段亦定有明文。本件原告自八十八年四月二十一日起至九十三年二月止之例假日加班如附件三所示計三十日，有被告提出之簽到表及員工請假卡可證（見被證五、六），總計加班天數為三十日應給予二倍平日工資，本件被告僅按平日工資給予，原告請求應再給付三萬三千元（33000元÷30日=1100〈每日工資〉，每日工資1100元×30日=33000元)，為有理由。
(六)、綜上，本件原告請求給付加班費合計五十五萬三千三百三
十九元（每日正常工時超時半小時計127972元+每年加班104日,每次至8:30,其中二個月至10:00計260899元+自九十年一月起每二週工作時數逾法定84小時者計131468+特休假上班之加給一倍工資33000=553339),為有理由,應予准許。
七、兩造終止僱傭關係後，原告是否符合勞動基準法第五十四條第一項第二款心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作之強制退休情形？被告是否應據此計算應給付原告之金額：
（一）本件原告雖於八十三年十月二十二日因職業災害，致右手四指遭截斷，然依原告所述，其因傷住院治療終止後，雖領有身心殘礙手冊，於八十三年十一月三十日出院後，仍回被告公司繼續上班迄九十三年二月十日接獲被告預告通知終止勞動契約等情，原告受傷治療終止即八十三年十一月三十日起，至終止勞動契約日即九十三年三月一日止，原告之工作期間長達九年三個月餘，是以，原告雖曾遭遇職業災害，並造成左手四指遭截斷之肢體殘廢，然觀諸仍繼續工作長達九年餘，顯見原告身體雖有左手肢體上之殘廢，但並未達不堪勝任工作之程度至明，從而，被告辯稱原告未符合勞動基準法第五十四條第一項第二款強制退休之情形，足堪採信，原告雖因傷致身體殘廢，然就身體殘廢是否已達不堪勝任工作之情形，既未舉證以實其說，所述顯無可採信。是以，本件原告主張被告應依勞動基準法第五十五條強制退休方式，給付原告退休金，為無理由。
（二）按勞動基準法第十一條第二款規定雇主業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約。又勞動基準法第十六條第一項第三款亦規定雇主依第十一條終止勞動契約者，繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。另雇主依前條終止勞動契約者，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遺費，依前款計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者，以一個月計。同法第十七條亦定有明文。本件原告雖不符合強制退休之要件，然本件被告主張終止兩造勞動契約，實因被告公司業務減縮所必需等情，就被告主張因業務性質變更，有減少勞工之必要一事，既為原告所不爭執，被告所辯自堪採信，然被告既據此終止雙方勞動契約，揆諸前開法條意旨，被告自應給付原告資遣費及預告期間之工資甚明。
１、工作年資：原告任職被告公司之期間自八十年五月三十日起至九十三年二月廿九日止，為十二年九個月又一日，為兩造所不爭，是以，被告應發給資遣費之月數應以十二年又十個月計算，總計應發給資遣費之基數為十二又１０／１２個月之平均工資。
２、原告於九十三年二月二十八日前六個月即九十二年九月至九十三年二月之平均工資為若干？本件依原告所提而被告不爭執之薪資明細，其中被告任職期間，自九十二年九月至九十三年二月間，每月所領薪資項目（見被證一）為本薪一萬八千元，津貼一萬五千元，月全勤獎金八千元（除九十二年九月份無月全勤奬金外，其餘各月均有），伙食費三千元，其中本薪及津貼屬工資，而伙食費部分不屬工資，為雙方所不爭執，至於薪資項目中全勤奬金之給付，係非因工作而獲得之報酬，自非屬非工資，已詳述如前，至於各開月份之被告應給付加班費，亦敍述在前，連同薪資項目上屬工資性質之金額如下：93年2月全月工資計37757元
(33000+2208+276+345+368+460+1100)本薪正常工時延長該月加班至9:00例假加班費及津貼半小時之加班費①其中6:00~7:30①二週超84小時00000000元×0.5小時184元×1.5小時88-84=4小時
×24日=2208×1日=276184×2=36893年1月全月工資計36381元
(33000+1932+276+345+368+460)本薪正常工時延長該月加班至9:00例假加班費及津貼半小時之加班費①其中6:00~7:30①二週超84小時00000000元×0.5小時184元×1.5小時88-84=4小時
×21日=1932×1日=276184×2=36892年12月全月工資計48172元
(33000+2576+2760+2300+736+4600+2200)本薪正常工時延長該月加班至8:30例假加班費及津貼半小時之加班費①其中6:00~7:30①二週超時00000000元×0.5小時184元×1.5小時計2次共24小時
×28日=2576×10日=0000000×4=73692年11月全月工資計45784元
(33000+2300+2208+1840+736+4600+1100)本薪正常工時延長該月加班至8:30例假加班費及津貼半小時之加班費①其中6:00~7:30①二週超時00000000元×0.5小時184元×1.5小時計2次共24小時
×25日=2300×8日=0000000×4=73692年10月全月工資計45048元
(33000+2392+2760+2300+736+2760+1100)本薪正常工時延長該月加班至8:30例假加班費及津貼半小時之加班費①其中6:00~7:30①二週超時00000000元×0.5小時184元×1.5小時計2次共16小時
×26日=2392×10日=0000000×4=73692年9月全月工資計43852元
(33000+2208+2208+1840+736+2760+1100)本薪正常工時延長該月加班至8:30例假加班費及津貼半小時之加班費①其中6:00~7:30①二週超時00000000元×0.5小時184元×1.5小時計2次共16小時
×24日=2208×8日=0000000×4=736綜上所述，依勞動基準法第二條第四款前段規定，平均工資：謂計算事由發生當日前六個月內所得總額除以該期間之總日數所得之金額。本件原告係九十三年二月二十八日與被告終止勞動契約，是其遭資遣前六個月之月平均工資，參照上述各月工資所得，應為四萬二千八百三十二元((37757+36381+48172+45784+45048+43852)÷6=42832元，元以下四捨五入)。所得請求之資遣費為五十四萬九千六百七十七元（計算公式為：42832×12又10/12〈此為年資十二年九個月又一日之基數〉＝549677元，元以下四捨五入），另依勞動基法第十六條規定：雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，繼續工作三年以上者，於三十日預告之，雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間工資。被告對於未依規定對於任職十二年以上之原告為三十日前之預告，即終止雙方勞動契約既不爭執，本件原告請求被告給付一個月之預告工資33000元，為有理由。
八、原告任職期間，被告有無積欠特別休假薪資：
(一)、按「勞工在同一雇主繼續工作滿一年期間者，每年應依左
列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿十四天。四、十年以上每年加給一日加給至三十日為止。」勞動基準法第三十八條定有明文。同法第三十九條復規定，第三十八條所定之特休假，工資應由雇主照給。
原告主張自八十八年起至九十年間，屬任職五年以上，十年以下，每年均應享有十四日之特別休假，而九十一年及九十二年，屬任職十年以上，每年應享有十五日之特別休假，計有七十二天之特別休假，然原告於前開期間之可休而未休之特別休假計四十一天又二．五小時，被告應給付該不休特別休假工資等語。被告雖抗辯：原告於國定假日、選舉日、補休日、元旦、春節之假期及參加國旅遊等，陸續於八十八年休十七日又七小時、八十九年十六日又一小時、九十年休十五日又三小時、九十一年休十八日、九十二年休十日並無積欠特別休假云云，惟勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假，又紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，勞動基準法第三十六條、第三十七條定有明文，是以星期日、依勞動基準法第三十七條及勞動基準法施行細則第二十三條規定之應放假之紀念日、其他經中央主管機關規定、指定者如中華民國開國紀念日（元月一日）、中華民國國開紀念日之翌日（元月二日）、春節（農歷正月初一至初三）、農曆除夕及選舉日等均屬例假及休假，而未休假之補休應依法應給予之補休，均與勞動基準法第三十八條所定之特別休假無涉。
(二)、延長元旦及春節假期之日數應屬於特別休假：
按特別休假之目的除奬勵久任員工之辛勞外，尚給予員工依個人家庭生活之需，而方便調整正常上班之節奏，除勞雇雙方協商排定外，不宜強制排休。本件被告乃製造業者，依社會習慣每年農曆春節，均於大年初五或初六方才開工，是以員工之春節假期均超越中央主管機關規定之初一至初三日放假天數，此均為二造所不爭，按特別休假之日期依勞動基準法施行細則第二十四條，應由勞雇雙方協商排定之，本件原告任職之工作乃製造業，依台灣之習俗，為謀得好兆頭，求取新的一年工作順利，並減少不避要之血光之災，農曆初五前，不宜開工，是以，多數勞工朋友農曆春節之假期均較中央主管機關規定為長，且原告所知悉、習慣及接受之社會風俗，應可認延長元旦或春節假期之日數，乃勞雇雙方協商排定之，原告空言此屬員工之福利，既為被告所否認，顯無可採，是以被告辯稱該延長之放假天數屬員工之特別休假，應堪採信為真正。
(三)、被告每年出資安排員工出國旅遊之日數，不屬員工之特別休假，而係員工福利之一：
依原告所述本件被告每年出資提供員工海外五日旅遊，旅遊期間仍支付工資，且放棄出國旅遊者，仍需依規定上班等情，為被告所是認，按是否出國，員工雖可自行決定，然放棄出國者，仍需上班，並非可在家休假，且到職半年以上者，均有參加權，依勞動基準法第三十八條之規定，勞工在同一雇主或事業單位必需繼續工作至少滿一年以上者，方有七日之特別休假，被告公司之員工，凡到職半年以上者，雖未滿一年依法無七日之特別休假，仍可參加五日海外旅遊，顯見上開出國旅遊應屬公司提供員工之福利，原告主張上開旅遊期間之天數，不可計入特別休假，堪予採信。
(四)、原告八十八年特別休假14日，請休8日0.5小時，尚餘5日7
.5小時，八十九年特別休假日14日，請休7日4.5小時，尚餘6日3.5小時，九十年特別休假14日，請休7日，尚餘7日，九十一年特別休假15日，請休8日3小時，尚餘6日5小時，九十二年特別休假15日，請休10日6小時，尚餘4日2小時，詳如附件四所示，總計尚餘28日18小時=30日2小時。原告之平均日工資為一千一百元(33000÷30=11000)，本件原告請求被告給付未依法給予之特別休假之未假之日計30日2小時之工資計33275元(1100×30.25日=33275)，為有理由，應予准許。
九、綜上所述，原告請求被告給付逾時加班、夜間加班、二週超時加班、例休假日加班之加班費及特別休假未休之工資、資遣費、預告工資一百十六萬九千二百九十一元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年四月廿九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之部分，均無理由，應予駁回。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第七十九條但書。中華民國94年7月29日
民事第三庭法官林靜芬正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年7月29日
書記官