裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第340號刑事判決
裁判日期：民國94年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第340號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人?本院公設辯護人己○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第九三八０號），本院判決如下：
主文丁○○連續轉讓第壹級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案第壹級毒品海洛因陸拾陸包（合計淨重拾壹點零陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、丁○○前於民國八十一年間曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以八十一年度上訴字第六二五九號判處有期徒刑六年六月確定。又於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件（販賣運輸及施用毒品案），經同院以八十三年度上訴字第二六六二號判處應執行有期徒刑十二年三月確定。丁○○於八十三年九月十六日入監執行此二罪刑後，於九十三年二月二十四日假釋出獄，同時交付保護管束（此於本案尚不構成累犯）。詎猶不知警惕，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於前揭假釋期間內之九十三年五月初某日及五月底某日，在乙○○位於臺北市○○區○○街（門牌號碼不詳）租屋處內，無償轉讓第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予乙○○各一次。嗣經警於九十三年六月二日十二時三十分許，持搜索票（受搜索人為綽號「阿弟」之人）前往臺北縣土城市○○街○○號五樓欲進行搜索，丁○○聽見敲門聲即打開房門，經警對該處所進行搜索後，共扣得海洛因六十六包（合計淨重十一點０六公克）、針筒三支、分裝袋一包、現金新臺幣（下同）八千元及門號為0000000000號之行動電話等物。其後適有乙○○以其所使用0000000000門號行動電話撥打至該0000000000號行動電話，執行搜索之戊○○○○○見狀即予接聽，因乙○○在電話中略表示：伊人很難過，想要過去用東西等語， 郭進興 乃請乙○○趕快到前開處所，並於乙○○抵達後請其協助調查，因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○於本院準備期日及審判期日時坦承不諱，核與證人乙○○於本院審理時具結證稱：「我只記得有一次，是被告請我吸食海洛因」「（是在何時？）九十三年時大約是在五、六月間，是在被警察查獲前」「（在何處交給你吸食？）○○○區○○街我住處，詳細地址我不記得」「（被告拿多少給你吸食？）一點點」「（你有無給他錢？）沒有」「（可是被告說好幾次？）我記得是一次，實際上幾次我忘記，大約有二、三次」「（其他二、三次是在何處？）都是中和街住處。時間是在九十三年四、五月左右」「（總共到底幾次？）二、三次而已」（本院卷第一二八至一二九頁）、「（被告是否有給你海洛因？）他也有給我海洛因，時間就是用電話先聯絡好，他才會帶過去北投中和街給我吸用」「（五月月初一次、月底一次嗎？）是」（本院卷第一三二頁）、「（你在五月初、五月底及六月初向被告拿毒品有無代價給被告？）沒有」「（被告給你海洛因數量如何？）都是只有一點點，只能夠讓我施打二次」（本院卷第一三三頁）等語相符，另依0000000000號行動電話號於九十三年五月一日起至六月二日止之通聯紀錄（外放證物），可知該門號與乙○○所使用0000000000門號曾於九十三年五月初（按即五月二日至七日間）、五月底（按即五月二十八日至三十一日）密集聯繫，其餘時間則未曾通話，核與證人乙○○所言係分別於五月初及五月底與被告聯繫後，由被告帶海洛因至伊租屋處給伊之情形相符，此外，復有海洛因六十六包扣案可資參佐（按本案雖無法證明被告曾於九十三年六月二日有販賣第一級毒品予乙○○未遂之事實〈詳細理由容後再述〉，然證人乙○○既證稱當時是想要過去看看有無海洛因可以吸食，而當時被告所在之處所又確有大批海洛因遭警察扣，應亦可作為被告有連續轉讓第一級毒品海洛因予乙○○之旁證），及法務部調查局鑑定通知書一份附卷足參，應足擔保被告前開自白之真實性。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查毒品危害防制條例業於九十二年六月六日經立法院修正通過，總統於九十二年七月九日公布，並自九十三年一月九日開始施行，其中第八條第一項雖未修正，惟因修正後同條例第八條增列第五項：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，經綜合比較新舊法之規定後，應以修正前之舊法對被告較為有利。本案被告行為後，上開條例始經修正，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。其先後二次轉讓第一級毒品犯行之時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條論以一罪，並加重其刑。公訴意旨認核被告所為係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，固有⑴證人乙○○於警詢時之證詞、⑵郭進興警員所製作之偵查報告、⑶扣案之六十六包海洛因及法務部調查局鑑定通知書為證，然查：⑴證人乙○○於警詢時固證稱伊曾於查獲前一個月，在臺北市○○路邊，以一千元之價格向被告購買海洛因（偵字卷第五八頁），然其於本院審理時則具結證稱伊在警局製作筆錄時迷迷糊糊，不知道自己說什麼，伊從未向被告買過海洛因等語，前後供述並不相符，另證人乙○○於本院審理時證稱伊於遭查獲當天曾使用0000000000號行動電話撥打至該0000000000號行動電話，並在電話中略表示：伊人很難過，想要過去用東西等語，核與證人郭進興於本院審理時具結證稱曾經接到該通電話相符，堪認證人乙○○於當時確已有毒癮發作之現象，故其於警詢時所言是否屬實，亦甚堪疑，況其於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，復經辯護人主張無證據能力（本院卷第五三頁），即難據此警詢時之陳述而認定被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行；⑵郭進興警員所製作之偵查報告，性質上屬於被告以外之人於審判外所為書面陳述，而為傳聞證據，復經辯護人主張無證據能力（本院卷第五三頁），即難據此認定被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，嗣經檢察官聲請傳訊證人郭進興到庭接受交互詰問，其固具結證稱：「他（按指被告）說這些東西是 陳仔 的，陳仔外出把東西放在他的桌上，我們研判不可能，因為毒品量太多，一般毒梟不可能這樣子做」「他好像說是陳仔承租的房間，但是．．．我們去的時候，那個被告一個人在裡面，如果是陳仔承租的話，也不可能把那麼多毒品及現金放在桌上」等語（本院卷第九六頁），然此顯係證人推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條不得作為證據。另查證人郭進興證稱：「我們查獲被告時，他的手機一直在響，我就拿起他的手機來聽，是一個女孩子打過來，我想應該是乙○○，她說大哥我現在過去好不好，我跟她說你過來，她說我現在就過去」「確實的對話，我忘記了，不過，她在電話中，應該有提到有關毒品的術語，所以我才會叫她過來」（本院卷第九八頁）、「我們查獲被告之後，我們就不會讓被告接撥電話」（本院卷第一０一頁）等語，依其所描述之乙○○用語，該通電話應係乙○○主動、初次詢問有無毒品可供施用，而該通電話既為郭進興所接聽，則被告於遭查獲當日應係未曾接到乙○○所打的電話，自難與乙○○達成買賣第一級毒品海洛因之意思合致，亦無法認定被告於九十三年六月二日確有販賣第一級毒品海洛因未遂之事實；⑶其餘扣案之海洛因六十六包（合計淨重十一點０六公克）、針筒三支、分裝袋一包及現金新臺幣（下同）八千元，均僅係在臺北縣土城市○○街○○號五樓所查獲之物，而該處係案外人 戴萬永 所承租，有房屋租賃契約書一份附卷可考（偵字卷第八四至八八頁），另同日所查獲之 曾天佑 、丙○○及 郭中林 亦均證稱不認識被告，當天渠前往查獲地點也不是要去找被告，而搜索票之被搜索人更非被告，可知被告應僅係碰巧出現在該查獲地點，自難將該處所查獲之物品均認定為被告所有或持有之物，並據以認定為被告販買第一級毒品所用之物。本案公訴人所舉前揭證據既均無法積極證明被告有販賣第一級毒品之犯罪事實，本諸罪疑有他、利於被告之證據法則，僅能證明被告曾於前開犯罪事實欄所載時地無償轉讓第一級毒品予乙○○之事實，而難以進一步推論其有販賣牟利之事實，此亦為公訴檢察官何以於審理時以言詞及書面請求如認定無法成立販賣第一級毒品罪，則請在不妨害事實同一之範圍內，依職權認定被告轉讓第一級毒品海洛因之事實的原因，是公訴意旨認核被告係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚有未恰。惟因此與轉讓第一級毒品犯行具有基本事實同一性之關係，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。另被告於九十三年五月底某日，無償轉讓第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予乙○○之犯行雖未據公訴人提起公訴，然此部分因與已起訴之部分（即被告於九十三年五月初某日轉讓第一級毒品海洛因一包與乙○○部分）有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應並予審酌，至於公訴人所認被告於九十三年六月二日所為販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，因不能證明被告有此販賣第一級毒品未遂之行為，亦無法證明被告有轉讓或持有第一級毒品海洛因之犯罪事實，理由已詳述如前，惟因公訴人認為此部分犯行倘成立犯罪，則與已起訴之其他部分犯行間具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。再查，被告有前揭犯罪事實欄所載前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，此於本案雖尚不構成累犯，然仍應作為量刑之參考（被告之素行），復審酌其犯罪之動機目的，連續轉讓第一級毒品二次對社會秩序所生危害程度，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查扣案之海洛因六十六包（合計淨重十一點０六公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應諭知沒收銷燬。其他如扣案之針筒三支、分裝袋一包、現金八千元及門號為0000000000號之行動電話等物，除無法證明為被告所有之物外，亦難認與本案被告犯行間有直接關聯，爰不對之諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月16日
刑事第八庭審判長法官潘翠雪
法?官王士珮???法?官??????上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官黃炎煌中華民國94年11月18日附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。?