裁判字號：臺灣高等法院109年上更一字第226號民事判決
裁判日期：民國110年04月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第226號上訴人 湯文明 被上訴人 黃淑玲 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年9月27日臺灣新北地方法院107年度訴字第1445號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人雖未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院前審提出書狀意旨略以：兩造原為夫妻，共有坐落新北市○○區○○段000地號土地及其上同段0000建號建物（即門牌新北市○○區○○街000號0樓房屋，下稱系爭房地），應有部分各2分之1。上訴人於民國102年1月29日簽立讓渡書（下稱系爭讓渡書），同意將名下系爭房地應有部分2分之1之所有權移轉登記予伊，並共同負擔房貸，惟迄未依約履行。嗣系爭房地因未按期繳納房貸，遭訴外人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）聲請強制執行，經原法院民事執行處以106司執字第97296號清償債務執行事件受理，並於107年5月24日以新臺幣（下同）823萬元拍定，上訴人就系爭讓渡書之履行，已陷於給付不能，並使伊受有相當於系爭房地拍定價格2分之1即411萬5000元之損害。爰依民法第226條第1項規定，求為命上訴人給付411萬5000元，及加計自民事變更聲明狀繕本送達翌日即107年7月18日起算法定遲延利息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：兩造於103年10月15日在原法院103年度家調字第1353號離婚等事件（下稱系爭調解事件）調解離婚成立，並就夫妻財產部分於調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）第3條第1項約定「登記個人名下財產各歸其所有」。因此系爭讓渡書已為系爭調解筆錄所取代，而失其效力，被上訴人再依系爭讓渡書為請求，即非有理等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。
四、查，㈠兩造原為夫妻，於103年10月15日在系爭調解事件調解離婚成立；㈡兩造關於未成年子女權利義務行使及扶養費事件，經原法院以103年婚字第817號民事裁定(下稱系爭817號裁定)未成年子女甲○○權利義務由被上訴人單獨任之；上訴人應自該裁定確定之日起，至未成年子女年滿20歲成年時止，按月給付被上訴人扶養費7500元；㈢被上訴人於106年2月17日執系爭817號裁定，聲請強制執行，經原法院民事執行處以106年度司執字第18135號給付扶養費事件為強制執行；另玉山銀行於106年8月22日亦對兩造聲請強制執行，經原法院民事執行處以106司執字第97296號清償債務執行事件受理，並合併執行，嗣於107年5月24日由訴外人 蔡鴻源 以總價823萬元拍定系爭房地；㈣系爭房地貸款係由兩造共同借貸，並由兩造各分攤2分之1，而兩造曾於102年1月29日簽訂系爭讓渡書等情，有卷附土地與建物謄本、系爭讓渡書、系爭調解筆錄，及執行命令等附卷可稽(見原審卷第13-19頁、第45頁、本院前審卷第125-127頁)，且為兩造所不爭執（見本院前審卷第143頁），堪信為真。
五、本件應審究者為：㈠系爭讓渡書是否為系爭調解筆錄所取代？㈡若是，則被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償系爭讓渡書給付不能之損害，有無理由？茲分別論述如下：㈠系爭讓渡書是否為系爭調解筆錄所取代？⒈兩造原為夫妻並共有系爭房地，應有部分各2分之1，然兩造
常因細故發生爭執，上訴人曾於102年1月29日書立系爭讓渡書予被上訴人；惟被上訴人嗣於103年9月15日向原法院訴請離婚，並請求酌定兩造未成年子女甲○○權利義務之行使或負擔及扶養費；兩造並於103年10月15日就離婚及夫妻財產部分調解成立，另由原法院於104年6月10日以系爭817號裁定酌定未成年子女甲○○權利義務由被上訴人單獨任之；上訴人應自該裁定確定之日起，至未成年子女年滿20歲成年之日止，按月給付被上訴人扶養費7500元等情，有卷附土地與建物登記謄本、系爭讓渡書、系爭調解筆錄，及系爭817號裁定可稽（見原審卷第13-16頁、第19頁、本院前審卷第125頁、本院卷第28-1至28-13頁），並經本院依職權調閱系爭調解事件及系爭817號裁定卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實）。堪認兩造就離婚後夫妻剩餘財產分配部分，已於系爭調解事件一併調解成立。
⒉其次，系爭調解筆錄第3條約定：「㈠登記個人名下財產各歸
其所有，各人之債務各自負擔；㈡本調解筆錄簽訂後，任一方均拋棄對他方之剩餘財產分配之請求；且不得再以任何理由，向他方請求婚姻關係存續期間所受之損害補（賠）償」（見本院前審卷第125頁）。而觀諸兩造前以系爭房地設定最高限額抵押權551萬元予玉山銀行，且由兩造分攤貸款債務各2分之1等情，有卷附土地與建物登記謄本可稽（見原審卷第13-15頁），並為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實）。上訴人復於本院前審自陳：兩造於調解成立時，僅共有系爭房地，沒有其他財產等語（見本院前審卷第145頁）。佐以系爭調解筆錄第3條約定，係兩造就夫妻剩餘財產分配之處理，兩造間之債務亦包括在內等情，業據證人即系爭調解事件之調解委員 池通文 於本院前審證述綦詳（見本院前審卷第268-271頁）。堪信兩造於離婚調解時，已就僅有之婚後財產即系爭房地之權利義務關係一併調解，系爭調解筆錄第3條第1項約定所指「登記個人名下財產各歸其所有，各人之債務各自負擔」之真意，即係指兩造僅有之婚後財產即系爭房地，由兩造各自保有應有部分2分之1之所有權，及由按應有部分比例負擔貸款債務，兩造並於同條第2項約定相互拋棄請求婚姻關係存續期間所受之損害補（賠）償。是以系爭讓渡書有關上訴人名下所有土地及房屋所有權狀，自即日起全數過戶被上訴人所有，並擔任房屋貸款擔保人與被上訴人共同繳房貸等內容，已由系爭調解筆錄取代，而失其效力。⒊再參以被上訴人前曾訴請分割系爭房地，經原法院於106年4
月28日以106年訴字第280號民事判決准予變價分割，並按兩造應有部分比例分配價金，有該民事判決在卷可稽（見本院前審卷第65-68頁）。則被上訴人如認系爭讓渡書並未由系爭調解筆錄所取代，自可依據系爭讓渡書請求上訴人移轉系爭房地應有部分2分之1之所有權，何以起訴請求分割系爭房地，顯與常情不符。可見被上訴人應係認系爭調解筆錄已取代系爭讓渡書，上訴人名下系爭房地應有部分2分之1之所有權，屬於上訴人所有，方訴請變價分割，以分配價金。⒋況且，被上訴人前以上訴人未依系爭817號裁定按期給付扶養
費為由，聲請強制執行上訴人之財產，經原法院民事執行處以106年度司執字第18135號給付扶養費事件執行，並核發執行命令扣押移轉上訴人對於第三人之薪資債權，及查封拍賣上訴人就系爭房地之應有部分；嗣上訴人就該執行事件提起債務人異議之訴，經原法院以106年度訴字第2372號民事判決認被上訴人對於上訴人之債權額於超過18萬3780元部分，不得就系爭房地應有部分為強制執行，並駁回上訴人其餘之訴，且經本院107年度上易字第228號民事判決駁回上訴人之上訴確定，有上開民事判決存卷可憑(見本院前審卷第111-123頁)。則系爭讓渡書如未失其效力，被上訴人自得依據系爭讓渡書請求上訴人移轉其名下系爭房地應有部分2分之1，何以聲請查封拍賣其本可請求上訴人移轉之系爭房地應有部分2分之1，亦與常情不符。益徵系爭調解筆錄已取代系爭讓渡書，被上訴人已不得再依系爭讓渡書為請求。
⒌準此，兩造於離婚調解成立時，已於系爭調解筆錄第3條約定
，就其等婚後財產即系爭房地各自保有應有部分2分之1之所有權，並按應有部分比例負擔貸款債務，系爭讓渡書已由系爭調解筆錄所取代，而失其效力。
㈡被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償系爭讓
渡書給付不能之損害，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項固有明文。
⒉承上，系爭讓渡書既由系爭調解筆錄所取代，而失其效力，
被上訴人已不得再依系爭讓渡書請求上訴人移轉名下系爭房地應有部分2分之1之所有權，上訴人自無給付不能之情事。
故被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償系爭讓渡書給付不能之損害411萬5000元，即非有理。
六、綜上所述，被上訴人民法第226條第1項規定，請求上訴人給付411萬5000元，及自民事變更聲明狀繕本送達翌日即107年7月18日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及已經提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中華民國110年4月14日
民事第九庭
審判長法官楊絮雲
法官張宇葭法官郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國110年4月14日
書記官馬佳瑩