裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第430號刑事判決
裁判日期：民國110年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第430號上訴人即被告 陳瀚薪 指定辯護人 吳鴻奎 律師（義務辯護）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第281號，中華民國109年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第2441、2442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收；扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬。
事實
一、甲○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有；亦知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣。詎甲○○竟與某真實姓名、年籍均不詳，綽號「可樂」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品牟利及持有第二級毒品之犯意聯絡，先由「可樂」於民國107年7月29日凌晨0時許，在桃園市中壢區文中路2段某鐵皮屋內，提供甲○○如附表編號1、3所示愷他命、大麻菸草各1包，甲○○再於同日17時許前某時，以其所有如附表編號2所示手機內下載之「微信」通訊軟體，與某真實姓名、年籍均不詳，於「微信」暱稱為「朱蒙」之人（下稱「朱蒙」；無證據證明為未成年人），約定愷他命1包為新臺幣（下同）2,000元之交易對價及交易時間為同年月30日凌晨3時許、交易地點為桃園市桃園區中華路與民權路口等細節。嗣甲○○於約定時間前往上揭約定地點時，為警上前盤查而止於未遂，經甲○○同意搜索扣得擬出售之如附表編號1所示愷他命1包、擬附贈之如附表編號3所示大麻菸草1包及如附表編號2所示行動電話1支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵字第20995號卷第6-9、29-30頁背面；原審訴字卷二第27、31頁；本院卷第77頁），且有卷附自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片等可憑（見偵字第20995號卷第13-16、19-20頁；另扣案之被告所有，用以與「朱蒙」聯繫之行動電話，經臺灣桃園地方檢察署檢察事務官勘驗後，確有相關對話、通話紀錄及狀態訊息等資料，此亦有勘驗筆錄及列印資料等在卷可佐（見偵緝字第2442號卷第69-75頁），另扣案如附表編號1、編號3所示之物經鑑驗後，確分別呈第三級毒品愷他命及第二級毒品四氫大麻酚陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）於107年8月31日出具之濫用藥檢驗報告2份在卷可憑（見偵字第20995號卷第42、44頁）。是上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。而被告於偵查及原審審理中均供承：向「可樂」拿取愷他命後，由其負責出售，賣得利潤其與「可樂」二八拆帳等語（見偵字第20995號卷第29頁背面、第30頁；原審訴字卷二第32頁），益徵被告主觀上有藉販賣毒品營利之犯意。綜上，本案事證明確，被告確實有為事實欄一所載之販賣第三級毒品牟利及持有第二級毒品等犯行，堪予認定。
三、論罪：㈠新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於107年7月30日為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正，並於同年7月15日施行，而修正後之毒品危害防制條例第4條第3項係將得併科之罰金由700萬元以下提高至1,000萬元以下；第11條第2項係將得科處之罰金由3萬元以下提高至20萬元以下；第17條第2項將「偵查及審判中均自白」要件（依實務見解舊法僅需偵查中及歷次事實審中有一次自白即可）改為較嚴格之「偵查及歷次審判中均自白」，故經比較新舊法，修正後之毒品危害防制條例未較有利於被告，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項及第17條第2項。
㈡愷他命為毒品危害防制條例第2條第1項第3款附表第19項所列
第三級毒品；大麻（本案為四氫大麻酚）則為毒品危害防制條例第2條第1項第2款附表第155項所列第二級毒品。被告向「可樂」同時拿取如附表編號1、3所示之愷他命、大麻等毒品後，復與買家「朱蒙」議定如附表編號1所示之愷他命售價、數量及交易地點，並欲將如附表編號3所示大麻菸草贈與買家試用，嗣於前往交易途中為警所查獲而不遂，被告自已就販賣愷他命為著手。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢被告與「可樂」間就上開罪行，有犯意聯絡及行為分擔，均
為共同正犯㈣被告同時取得第三級毒品及第二級毒品而行販賣第三級毒品
不遂及持有第二級毒品行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合，應從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈤刑之減輕⒈未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減
輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告著手販賣第三級毒品而不遂屬未遂犯，應依前開規定，減輕其刑。
⒉另犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項亦定有明文。本件被告販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，是被告應依前開規定，減輕其刑。⒊被告販賣第三級毒品未遂，固有戕害他人身心健康，助長毒
品氾濫之高度危險，本不宜輕縱，然販賣對象僅1人，販賣之毒品數量尚微，且未獲有犯罪所得，是犯罪情節、惡性及危害社會之程度尚非重大，故犯罪之情狀，客觀上應足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
⒋被告所犯本件犯行，分別有刑法第25條第2項、毒品危害防制
條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑之適用，爰依刑法第70條規定，遞減其刑。
四、撤銷改判之理由原審認被告販賣第三級毒品未遂，事證明確，而予論罪科刑並為相關沒收銷燬及沒收之諭知，固非無見。惟查被告自偵查迄今均坦承全部所為，並見悔意，而本件販賣第三級毒品未遂之犯罪情狀，應認有刑法第59條規定之適用，已如前述，原審未及斟酌及此而為科刑，自有違誤。被告執此請求適用刑法第59條規定減輕其刑，為有理由。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
五、自為科刑及沒收之說明㈠科刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告若將如附表編號1所示之愷他命流入市面，恐戕害國民健康，又被告前方因持有第二級毒品甲基安非他命遭原審法院判處有期徒刑2月，並於108年12月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，卻於本案再次持有第二級毒品大麻，顯見被告之自制力甚低，應予相當非難，惟被告犯後迄今始終坦承犯行，犯後態度尚佳，且扣案如附表編號1、3所示之毒品數量尚微，究與大盤毒梟販賣行為造成之損害有別，兼衡被告犯罪動機、目的、行為時之年齡、大學肄業、職業為工之智識程度、生活暨婚姻狀況（見原審卷二第33頁）及素行等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。
㈡沒收部分⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之第二
級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；犯第4條之罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。再毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（即現行法第38條第1項規定）沒收之，最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照。
⒉查扣案如附表編號1所示愷他命係被告犯販賣第三級毒品未遂
罪之物，依前開判決意旨說明屬違禁物，除檢驗用罄部分已滅失而毋庸沒收外，應連同難以完全析離之包裝袋依刑法第38條第1項規定沒收之；扣案如附表編號2所示手機係被告所有且供其犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業據被告供承在卷（見偵字第20995號卷第7頁背面、第30頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之；扣案如附表編號3所示大麻菸草係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。另本案被告係販賣第三級毒品未遂，故未取得任何犯罪所得，自無庸宣告犯罪所得之沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉昱吟提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國110年4月14日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國110年4月14日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
編號物品名稱與數量備註1愷他命1包含袋重1.4公克（鑑驗取用0.0027公克）2iphone手機1支門號：0000-000000IMEI：000000000000000（含SIM卡1張）3大麻菸草1包含袋重0.66公克（鑑驗取用0.0457公克）