臺灣高等法院110年度侵上訴字第45號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第45號刑事判決

裁判日期：民國110年04月14日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第45號上訴人即被告 鄭鍇 選任辯護人連 鳳翔 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院109年度審侵訴字第30號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度調偵字第362號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，及參加法治教育肆場次。
犯罪事實
一、甲○與代號AW000-A108104女子（下稱甲，姓名年籍詳卷，已歿）本即相識，2人於民國108年5月1日晚間與其他友人先後在臺北市中山區碧海山莊、松山區星聚點復興店等處飲酒聚會，甲○因甲酒醉遂於翌（2）日凌晨陪同甲搭乘計程車離開。甲○於途中見甲已經酒醉不省人事，認有機可趁，竟未護送甲返回住處，反而攙扶意識不清之甲下車，於同日2時17分許將甲帶往位於臺北市○○區○○○路000號6樓之「台北191旅店南西分館」投宿，而基於乘機性交之犯意，在該旅店610號房間內，利用甲酒醉意識不清之際，以其生殖器插入甲陰道之方式為性交行為，期間甲因疼痛而驚醒，並向甲○稱：「不要」，同時伸手推拒，詎甲○不顧甲明示反對之意，竟變更原乘機性交之犯意而提昇為強制性交之犯意，違反甲意願，強行將其生殖器插入甲陰道內，而對甲為強制性交行為得逞。
二、案經甲訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
於本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告甲○及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第115至120頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第38、10
6、109頁、本院卷第121頁），核與證人即告訴人甲、證人即前開旅店櫃檯人員 賴秋均 證述大致相符（見偵卷第25至34、96至98、121至122頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片、
甲與友人於案發前後之LINE對話截圖、甲所提出之精神科診所藥袋照片、上開旅店入住登記明細表及帳單明細表等在卷可稽（見偵卷第49至53、56至59頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之
故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。本件被告原係乘甲酒醉而不知抗拒之際將其生殖器插入甲陰道，此時係出於乘機性交之犯意而為之，嗣因甲因疼痛驚醒而查覺並以口頭、肢體推拒之方式明示反對之意，被告不顧甲之反抗、拒絕，以前揭不法腕力為之，自係提升為強制性交之犯意，因被告當時轉化提昇犯意非另行起意，揆諸上開說明，其轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一個強制性交罪。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，最高法院105年度台上字第853號判決意旨亦持相同見解。又刑法第221條第1項之強制性交罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，本件甲與被告係參加同一音樂團體相識之友人，案發當天因該團體聚會而先後在碧海山莊、松山區星聚點復興店等處飲酒聚會等情，為甲、證人即2人同一音樂團體之共同友人乙○○證述在卷（見偵卷第26至29頁、本院卷第107至114頁），是被告與甲間原尚非無任何情誼，且被告所為強暴方式尚未對甲造成身體上之傷害，此等犯罪之手段、情節尚與一般對於陌生、隨機犯案、不顧被害人拒絕或哀求而持續施以更激烈之強暴、脅迫手段，甚或造成被害人身體傷害而違反被害人意願之情狀有別；再者，本案於偵查中原已依雙方意願排定調解，被告於此之前亦已依甲要求書立道歉聲明，惟甲因故過世，被告則與甲之母親以新臺幣（下同）100萬元達成調解，並已履行完畢，甲母親則表示願意給被告自新機會，亦願意給予緩刑機會等語（見原審卷第57、82頁），並有原審調解筆錄可參（見原審卷第55頁，另參偵卷第121、126頁筆錄記載、調偵卷第12頁相驗屍體證明書），堪認甲亦願意藉由調解程序予被告填補損害之機會，雖因甲過世而無法親自表達內心希望之彌補方式，然被告亦已取得甲母親之宥恕。是本院審酌被告未能控制己身慾念及衝動，竟為本件犯行，固屬非是，然就其所犯為3年以上有期徒刑，縱予量處最低度刑即3年有期徒刑，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，認縱使科以最低法定刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告所犯強制性交犯行，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：本案綜觀甲之陳述、雙方經安排調解之過程，可見
甲並非無意願給予被告彌補損害之機會，而被告其後亦與
甲母親達成調解，甲母親亦當庭表明願意給予被告從輕量刑、緩刑之機會，如前所述，是被告之犯行雖對於甲造成心理上之莫大傷害，然綜觀本件被告犯罪之情狀、犯罪後之態度、積極對於甲彌補所受損失以及過程中甲表現出之意願、甲母親之意見表示等情，認仍有情輕法重，縱科以最低度刑，猶嫌過重，而應依刑法第59條之規定酌減其刑之適用，原審未依其規定減輕其刑，容有未恰。
㈡被告上訴以其始終坦認犯行，並與甲母親達成調解且已履行
完畢，甲母親亦願意給予緩刑之宣告，請求從輕量刑並給予緩刑之宣告，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
三、本院以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲原係普通朋友關係，明知甲因酒醉意識不清，竟為滿足己身慾望，趁機對甲為性交行為，俟甲清醒之際，仍違反其意願而為前揭強制性交行為，所為戕害甲之身心健康及其性自主決定權，造成甲身心不可磨滅之創傷，所為自應予非難，惟念及被告犯後已坦承犯行，於偵查過程中甲尚非無意願與被告調解、給予被告彌補損害之機會，被告於甲過世後已與甲母親達成調解，且已履行完畢，如前所述，兼衡被告自陳碩士畢業、離婚、育有2子、現以音樂演出及家教為業，月薪約3萬至4萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審卷第110頁），量處如主文第2項所示之刑。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，其於原審及本院審理中均已坦認犯行，反省己錯，並與甲母親達成調解，而獲甲母親之諒解，堪認其係一時失慮致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，而甲母親亦表示願意給予被告緩刑之宣告等情，本院因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，暨依刑法第93條第1項第1款規定併諭知緩刑期間付保護管束。復審酌被告前曾因妨害性自主案件經臺灣臺北地方法院103年度侵訴字第42號判決有期徒刑6月，緩刑3年確定，緩刑期間已於106年11月24日期滿，有前揭前案紀錄表為憑，顯見被告對於兩性觀念、女性性自主權利之尊重實有欠缺，為深植其守法觀念，記取本案教訓，認另有賦予被告相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，於緩刑付保護管束期間，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，並應參加法治教育4場次。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官陳姿雯提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國110年4月14日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官程克琳法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊宜諳中華民國110年4月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。