裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1503號刑事判決
裁判日期：民國100年09月13日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1503號上訴人即被告 羅鳳雀 選任辯護人 饒斯棋 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第50號中華民國100年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第5803號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、上訴人即被告羅鳳雀(以下簡稱被告)於本院雖仍否認犯行，辯稱確有與 王運宏 結婚之真意，且王運宏亦於原審承認確有興趣娶回被告，並非假結婚，王運宏之母及女亦均證稱被告與王運宏同住一起一、二年之久，足見被告並非假結婚。並質疑⒈秘密證人A1於97年8月13日之警詢筆錄及偵訊筆錄⒉證人王運宏於97年11月10日之警詢筆錄⒊證人 鄧立宏 於97年11月10日之警詢筆錄之證據能力，復請求傳訊 陳金發 及鄧立宏以證明王運宏與被告結婚是否真結婚或是償還賭債而結婚等情。惟查：
（一）被告所辯如何不足憑採，及王運宏於原審翻異前詞之不足採信，以及其母王 吳美珠 、其女 王怡真 所證至多僅能證明被告與王運宏2人確有同居之事實，不能以此即認定其2人有夫妻關係，均業經原審一一論述綦詳，而載明於判決；至證人陳金發於本院到庭雖證稱被告與王運宏常載出載入，並有同住一起，應非假結婚云云，然其亦證稱王運宏娶被告之事情並未參與（見本院卷第45頁反面)，更不否認王運宏確有積欠 姜金娣 賭債，及與姜金娣原即結識後來更成為夫妻之情事，則以其本即屬本件重要關係人(另與姜金娣共犯賭博罪被判處有期徒刑三月確定)，已難期所言客觀公正，更難單以其事後所見「常載出載入，並有同住一起」之假象，而執以證明王運宏與被告最初結婚時是否真結婚或是因償還賭債而結婚。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文；又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決意旨參照）。經查：本件下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），原審於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官及被告在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表示「同意有證據能力」、「沒有意見」，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見原審卷㈡第以265至288頁）；從而，原審審酌該等陳述作成時之情況，以其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，因認該等審判外之陳述均具有證據能力，依法本無不合。況按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。茲本件證人王運宏於警詢所陳有關在「鄉棧土雞城」賭博積欠賭債，及被告進入臺灣地區後，未久即外出工作賺錢，甚且於與證人王運宏同住約2年（即取得工作證）後，即獨自前往新竹湖口工作，並搬離證人王運宏苗栗獅潭之住處，與之分開居住等情。亦為證人陳金發於本院結證屬實，並為被告所不否認，參以證人王運宏於最初警詢時被告並未在場理應無壓力等情況，自應認證人王運宏於97年11月10日之警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，而認其具有證據能力。另查證人鄧立宏已於100年7月17日死亡，有個人基本資料在卷可稽（見本院卷第24頁），故被告請求傳訊即無從為之；然其警詢陳述，依刑事訴訟法第159條之3第1款，亦可認為係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，而具有證據能力。（按證人鄧立宏雖於99年年7月20日原審審判時曾到庭以證人身分具結作證，但係有關其自身假結婚之事實及其與姜金娣、陳金發間之關係，並未針對本案被告與證人王運宏是否假結婚一事作證，併此敘明）。末按秘密證人A1於97年8月13日之警詢陳述雖無證據能力，但其於偵查中所為相類似之陳述，既經具結，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告既未提出其有何不可信之情事，客觀上亦無顯不可信之情況，自應認此部分有證據能力。然因本案縱摒除秘密證人A1之警詢陳述，對本件事實之認定並無影響，則被告質疑此及其他如前揭所述各該證人警詢或偵查時陳述之證據能力，即均無足為被告有利之認定。綜上，被告前揭上訴意旨，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368、373條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國100年9月13日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官王義閔上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗英中華民國100年9月13日