裁判字號：臺灣高等法院105年上字第60號民事判決
裁判日期：民國106年03月28日
裁判案由：返還房屋
臺灣高等法院民事判決105年度上字第60號變更之訴原告 陳淑敏 訴訟代理人 張立業 律師
謝昀成 律師變更之訴被告 鄭王燕芳 訴訟代理人 林盛煌 律師
顏心韻 律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人即變更之訴被告對於中華民國104年10月28日臺灣新北地方法院104年度訴字第2225號第一審判決提起上訴後，被上訴人即變更之訴原告為訴之變更，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用（含變更前之第二審訴訟費用）由變更之訴原告負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第4款定有明文。被上訴人於原審起訴時，係以門牌號碼新北市○○區○○路○○號4樓之建物（下稱系爭建物）為其所有，遭上訴人無權占有，而依民法第767條第1項規定，起訴請求上訴人應將系爭建物遷空並返還予原告，嗣經原審審理結果，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴後，被上訴人於105年11月21日具狀以系爭建物經其取回在案，雖無再訴請上訴人返還系爭建物之必要，但上訴人於系爭建物取回前所獲相當於租金之不當得利，仍應依民法第179條規定返還予被上訴人為由，而變更起訴聲明為：上訴人即變更之訴被告（下稱被告）應給付上訴人即變更之訴原告（下稱原告）新臺幣（下同）120萬元，及自變更書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語（見本院卷二第20頁至22頁），被告於本院105年12月19日行準備程序時雖當庭表示不同意，惟經核原告上開變更前後之訴前後之基礎事實，均為被告是否無權占有系爭建物，符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第4款之規定，是原告所為訴之變更，應予准許，先予敘明。
二、原告主張：系爭建物為其所有，兩造間並無借名登記或使用借貸關係存在。而原告於105年5月30日取回系爭建物前，系爭建物係遭被告無權占有並出租予第三人使用，被告自應將105年5月30日前5年以內，因無權占有系爭建物所得獲不當得利120萬元返還予原告，為此依民法第179條規定返還不當得利120萬元。並聲明請求：被告應給付原告120萬元，及自變更之訴書狀送達翌日即105年11月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
三、被告則以：系爭建物所在之社區大樓係被告以其所有之土地與其先夫 鄭炳煌 共同出資興建，系爭大樓為被告與其夫鄭炳煌所共有。系爭大樓3樓至6樓未列入鄭炳煌之遺產，係基於節稅之考量，且鄭炳煌於生前一再強調應續由被告管理、使用、收益系爭大廈，鄭炳煌確實於過世前將借名登記法律關係之權利讓與被告，被告即為系爭大廈3至6樓之借名登記法律關係之唯一權利人。退步言之，倘縱認兩造間或鄭炳煌與原告間並無借名登記關係存在，然鄭炳煌過世後，被告使用、管理及收益系爭建物，並收取租金，原告均默示同意，核其性質應為使用借貸契約。從而，被告並非無權占有系爭建物，原告之請求為無理由等語資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）鄭炳煌與被告係夫妻， 鄭智銘 、 鄭智仁 則為其親子；而鄭智銘與 周寶菊 為夫妻，鄭智仁與原告為夫妻。又坐落於新北市○○區○○段○○號土地原係被告所有，嗣於86年1月31日以夫妻聯合財產制更名為由，登記為鄭炳煌所有。
又上開土地於88年間興建完成第2、3、4層每層4戶、其餘樓層每層1戶之七層樓建物（即門牌號碼新北市○○區○○路○○號，下稱系爭大樓），其中1樓、2樓及2樓之1至3部分以鄭炳煌名義、3樓及3樓之1至3部分以周寶菊名義、4樓（即系爭建物）及4樓之1至3部分以原告名義、5樓部分以鄭智仁名義、6樓部分以鄭智銘名義、7樓部分以被告名義辦理保存登記，並將土地應有部分各7分之1分別移轉給鄭智銘、鄭智仁、周寶菊、原告（見原審104年度補字第2707號案卷第4、5頁、原審卷第64至67頁）。
（二）鄭炳煌於97年11月21日死亡後，關於系爭大樓建物部分，僅1、2樓建物部分列為遺產，其餘3至7樓建物均未列入。
又上開遺產經繼承人協議分割結果，1樓部分分歸被告取得，2樓及2樓之1部分分歸鄭智銘取得，鄭智銘並將2樓之1登記為其子 鄭力豪 名義；2樓之及之3部分則分歸鄭智仁取得，鄭智仁並將2樓之3登記為其子 鄭皓中 名義。
（三）原告前以其所有系爭建物遭訴外人 周盟 貿無權占用為由，向原審起訴請求排除侵害，經原審於103年8月21日以103年度訴字第351號民事判決 周盟貿 應將系爭建物返還予原告，並准許供擔保後為假執行（上開訴訟事件，嗣先後經本院、最高法院各以103年度上字第1301號判決、105年度台上字第1684號裁定駁回周盟貿之上訴確定在案）。嗣原告持上開民事判決聲請原審民事執行處為假執行時，司法事務官以被告於訴訟繫屬前即已占有系爭建物，並非前開訴訟繫屬後為債務人周盟貿之繼受人，非上開民事判決效力所及之人，而於104年7月23日以103年度司執字第000000號民事裁定，駁回原告強制執行之聲請，原告不服聲明異議，經原審於104年10月21日104年度事聲字第258號裁定以上開執行名義應及於被告為由，廢棄原處分後，被告不服提起抗告結果，經本院於105年3月3日105年度抗字第107號裁定以原告關於持上開執行名義對周盟貿請求強制執行部分，業經周盟貿前於103年10月21日具狀陳報自動履行完畢，且原告亦未對被告聲請強制執行，原審執行法院司法事務官駁回原告強制執行之聲請，確有未洽，原審法院廢棄原處分並無不合而駁回被告之抗告確定。又原告於105年5月3日持上開執行名義具狀聲請追加對被告為強制執行（即原審105年度司執更㈠字第2號執行事件），經司法事務官訂期105年5月30日執行結果，被告於是日未到場，司法事務官乃當場點交予原告執行完畢（見原審104年度補字第2707號案卷第20頁至21頁、105年度司執更㈠字第2號案卷）。
五、原告主張系爭建物為其所有，而其於105年5月30日取回系爭建物前，系爭建物係遭被告無權占有並出租予第三人使用，被告自應將105年5月30日前5年以內，因無權占有系爭建物所得獲不當得利120萬元返予原告等語，被告則抗辯兩造間有借名關係及使用借貸關係存在等語，經查：
（一）按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。而確定判決所生之既判力，當事人或確定判決效力所及之人，就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，除不得更行起訴外，其中一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，最高法院42年台上字第1306號判例、96年台上字第1850號判決意旨參照。本件被告前以系爭建物係其以借名登記方式登記為原告名義，該借名關係業經其終止在案，而依民法第543條第1項、第179條規定起訴請求原告返還系爭建物，經原審於103年12月2日以103年度重訴字第399號判決駁回被告之請求，被告不服提起上訴，並於第二審程序另主張法院如認兩造就系爭第3025號建物無借名關係存在，該借名關係亦存在於鄭炳煌與原告間，因借名關係已消滅，而追加請求原告將系爭第3025號建物返還予鄭炳煌之全體繼承人，本院審理結果於104年6月30日以104年度重上字第54號判決駁回被告之上訴及追加之訴，被告仍不服提起第三審上訴結果，經最高法院於105年10月20日以105年度台上字第1789號裁定駁回上訴確定，已如前述，是兩造或鄭炳煌與原告間就系爭建物並無借名關係存在一事，既已經確定判決認定在案，則兩造關於兩造或鄭炳煌與原告間就系爭建物並無借名關係存在之事實，在不同訴訟標的之不同訴訟中即不得再為相反之主張，從而，被告於本件訴訟中仍為與前揭確定判決意旨相反之抗辯（即兩造或鄭炳煌與原告間就系爭建物有借名關係存在），尚不足採。
（二）被告另抗辯原告於105年5月30日取回系爭建物前，兩造關於系爭建物有使用借貸關係存在等語，固為原告所否認，惟：
1.按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用返還其物之契約；當事人互相表示意思一致者、無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第464條、第153條第1項規定可稽。而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，亦有最高法院29年上字第762號判例參照。
2.系爭建物於88年間興建完成後，迄至鄭炳煌97年11月21日死亡前，系爭建物之鑰匙均由鄭炳煌持有，並由鄭炳煌以原告名義出租予第三人，嗣鄭炳煌死亡後，系爭建物之鑰匙則仍由被告持有，直至105年5月30日，系爭建物經原審執行處點交予原告並更換鎖匙，始取回系爭建物之占有等情，業為兩造所不爭執，並有被告提出系爭建物於91年至97年間出租予第三人之租賃契約影本為證（見原審卷第152頁至155頁），而參以證人周寶菊於本院106年1月23日行準備程序時證述：「…88年蓋好之後，5至7樓是我們家族自用，1至4樓的部分出租，一蓋好我公婆就叫我幫他們處理出租的事宜，1至4樓都是我處理的，當時沒有租出去時鑰匙是放在公婆那邊，如果有人要來看房子，我才去拿鑰匙去開門。…4樓的部分都是我處理。4樓其中有一戶出租給周盟貿，周盟貿這戶我沒有跟他簽立書面契約，但是有收取租金，每個月收1萬元，周盟貿是100年進去住，但是是幾月我已經忘記了，周盟貿是我哥哥的小孩…（被告訴訟代理人請求詢問：公公過世之後這4戶是否都有出租？）斷斷續續都有出租，我公公過世8年，也都是我負責出租，我公公過世之後，收來的租金都交給我婆婆，水電費的繳納若出租時由承租人來繳納，如果空屋時，是由我婆婆交代我去繳納，錢都是她給我的。…（被告訴訟代理人請求詢問：4樓出租給周盟貿時，原告住幾樓？）他們一直住在5樓，這棟大樓只有一個電梯，出入都會碰到承租人。周盟貿會跟我說，他有時候會碰到變更之訴原告，而且周盟貿的妹妹還是陳淑敏結婚時候的花童，我們本來就都很熟。（被告訴訟代理人請求提示上證8號之照片，並請求詢問照片是否為系爭大樓之照片？）這是我們大樓的照片，上面有個出租的布幕，這是我公公架設的，上面所載的電話號碼是我公公當時申請來給我使用的，到現在布幕還存在，但這電話號碼現在沒有在使用，因為現在有訴訟。因為我們沒有給仲介也沒有其他廣告，僅靠這個布幕來出租，所以大家都是看布幕來打電話詢問租房。原告於出租期間從未跟我以及婆婆表示過她不同意出租，也沒有要過租金、鑰匙。…（原告訴訟代理人請求詢問：系爭大樓1至4樓於鄭炳煌在世前，由何人委託你管理？）房子蓋好之後，我公婆拜託我幫忙處理出租事宜。（原告訴訟代理人請求提示原審卷第109頁，並請求詢問證人於新北地院另案證稱：房子蓋好，公公委託我處理等語，與今日所述不同，有何意見？）意思是一樣的，那次陳述我只是沒有講到婆婆，因為這房子本來就是他們夫妻打拚建造的。變更之訴原告要求返還系爭房屋訴訟判決勝訴聲請假執行後，周盟貿是將系爭房屋的鑰匙交還給我，我再交給我婆婆。本件兩造提起訴訟之後，我不知道兩造就本件房屋如何處理。…」等語（見本院卷二第134、135頁），及證人鄭智銘及 鄭智誠 （即鄭炳煌三子）分別於原審另案（即102年度重訴字第686號）103年3月13日、6月23日行言詞辯論程序證稱：「父親於97年10月間，在新光醫院住院期間，再次與母親、我、我弟弟鄭智仁強調這棟大樓在他過世後，出租的收益通通轉由母親來收取、管理，父親過世前半年，也常在家族聚會中提起這件事，父親過世後，97年12月守靈期間有開家族會議，當時所有家庭成員都在，大家都同意整棟大樓出租、管理、收益通通交由母親處理，出租給何人是由我太太周寶菊向母親報告，母親決定，租金由我母親取得」（鄭智銘）、「父親生前有說到在世時，由他管理大樓，過世後，租金由媽媽收，由媽媽管理，父親講過很多次，聚餐的時候全家族的人（含陳淑敏，即上訴人）都在，也有提到這件事情，沒有人有意見，守靈的時候，大家一起吃飯時也有談到，確認這棟大樓未來依照爸爸生前意思，由媽媽來收取租金及管理等語互核無異（見原審卷第102頁、第77、78頁），可知兩造及家族成員於鄭炳煌亡故後，關於包含系爭建物在內之系爭大樓1至4樓各戶之管理、使用及收益之權限同意均歸被告取得，是以被告抗辯原告於105年5月30日取回系爭建物前，兩造就系爭建物確實存在使用借貸關係等語，應屬可採。
3.原告雖主張兩造間另案關於系爭大樓4樓之1、4樓之3排除侵害事件，被告均抗辯有使用借貸關係存在，惟經法院審理結果均駁回其抗辯（即104年度上字第1060號、104年度上字第828號排除侵害事件）在案，是此部分爭點應有爭點效之適用。另其於102年7月11日起已陸續於包含系爭建物在內之所有系爭大樓4樓各戶門口，張貼要求各占有人遷離之公告，並對各占有人提起排除侵害之訴訟等語，並提出公告照片為證（見本院卷二第169頁至177頁），然：
⑴觀諸原告所提照片之公告內容，係記載系爭建物要重新整
修，要求房客於102年10月10日搬離，並署名房東名義為鄭智仁等語，衡諸一般經驗法則，若原告自始認為被告為無權占有並出租予第三人使用，其逕可主張該占用系爭建物之第三人為無權占有並要求渠等立即遷離，然其不為此舉，竟自承為第三人之房東，並以系爭建物有重新整修需要為由要求第三人配合搬遷，益證原告及其夫鄭智仁知悉並同意系爭建物係交由被告（至以被告究以自身或原告、原告之夫名義出租，應非所問）出租予第三人使用。又原告雖另以第三人周盟貿無權占有系爭建物為由，另案起訴請求返還系爭建物，經本院於104年6月2日以103年度上字第1301號判決原告勝訴，周盟貿不服提起上訴結果，最高法院於105年10月6日以105年度台上字第1684號裁定駁回上訴確定，惟被告並非上開事件之當事人，且細繹上開確定裁判理由，係以周盟貿不能證明系爭建物為被告以借名登記關係為原告名義及被告業經原告同意有權出租予第三人為由，駁回周盟貿之抗辯，然該裁判既認定周盟貿係向被告承租，則依民法第941條規定，被告於上開事件訴訟繫屬時，即為系爭建物之間接占有人，而非訴訟繫屬後自周盟貿處繼受系爭建物之占有，換言之，被告自不屬民事訴訟法第401條第1項所定應為既判力主觀效力所及之人，是被告及本院自不受上開確定裁判判斷之拘束，併此敘明。
⑵確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷之事項
為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該業經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院95年度台上字第1574號判決可資參照。本件兩造間另案關於系爭大樓4樓之1、4樓之3排除侵害事件，被告均抗辯有使用借貸關係存在，而經法院審理結果均駁回其抗辯確定在案，固據原告提出本院104年度上字第1060號、104年度上字第828號判決影本為證，而細繹上開判決關於否認兩造間有使用借貸關係之理由，大抵係以：上訴人（即被告，下同）主張，鄭炳煌於97年11月21日辭世前將系爭房地交伊繼續管理、使用及處分；家族成員間於鄭炳煌過世後，守靈期間，亦曾確認上情，並經被上訴人（即原告）一家明確同意或已默示授權，且鄭智誠、鄭智銘、周寶菊及 范如華 於另案民事事件亦證稱：鄭炳煌生前表示過世後85號建物租金由上訴人收取，過世後家族談及此事，亦無人表示意見等語…。然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照)。是以，縱被上訴人未對鄭炳煌或上訴人所提出由上訴人就系爭房屋繼續收取租金之提議表示意見，亦僅屬單純之沈默，與默示之意思表示有間，上訴人復未提出其他如書面協議等足資認定被上訴人同意由上訴人就系爭房屋為管理、使用及收益之事證，即難遽以被上訴人之沉默認定其與上訴人間已達成如上之協議等語為其論斷依據，然本院認定兩造就系爭建物有使用借貸關係存在，除參酌證人鄭智銘、鄭智誠之證述外，另因被告業於本院審理時再度聲請傳喚證人周寶菊到庭陳述，並提出上證8之照片為證（見本院卷二第71頁），暨原告自行提出提出公告照片為證（見本院卷二第169頁至177頁），已足使本院認定原告確有默示同意被告占有使用系爭建物，是揆諸前開最高法院95年度台上字第1574號判決意旨，上揭確定判決中關於兩造就系爭大樓4樓各戶並無使用借貸關係存在之爭點判斷，於本院已無拘束效力。
4.原告又主張縱認兩造間有使用借貸關係存在，惟其於102年7月11日已於系爭建物門口張貼要求第三人周盟貿搬離之公告，暨於104年8月3日向被告提起返還系爭建物之訴訟（即本件為訴之變更前之本案訴訟），可認其有終止兩造間使用借貸或請求返還系爭建物之意思表示，被告至少自斯時起即為無權占有，亦應返還不當得利云云，惟：上開公告係原告之夫鄭智仁以其與第三人周盟間有租賃關係存在，通知周盟貿應返還系爭建物，充其量僅係原告之夫向周盟貿為終止租賃關係之意思表示，顯與兩造間是否終止系爭借用借貸關係無涉，是原告主張其於102年7月11日終止系爭使用借貸等語，顯不足採。又「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條規定可稽。本院係參酌證人周寶菊、鄭智銘、鄭智誠之證述，暨原告、原告之夫鄭智仁知悉且同意被告將系爭建物出租予第三人等情，認定兩造間就系爭建物有使用借貸關係存在，已如前述，而揆諸證人周寶菊、鄭智銘、鄭智誠證述內容，兩造及家族成員係於鄭炳煌97年11月21日亡故後，共同合意將關於包含系爭建物在內之系爭大樓1至4樓各戶之管理、使用及收益之權限均歸被告取得，並參以原告之夫為被告之親子，依法有扶養被告之義務，原告及其夫明知被告已將系爭建物出租予第三人使用，而迄至本件變更之訴提起前，從未要求被告應將所得租金利益分配予原告或原告之夫，顯見系爭使用借貸關係，係以被告將系爭建物出租予第三人所得收益作為自身日常生活費用為目的，今被告既仍健在，系爭使用借貸目的即尚未消滅，被告關於原告於105年5月30日取回系爭建物前之占有，自非無權占有，是原告此部分主張，亦屬無據。
六、綜上所述，原告於105年5月30日取回系爭建物前，兩造就系爭建物確實存在使用借貸關係，被告就系爭建物之占有非屬無權占有。從而，原告依民法第179條規定請求被告返還120萬元及自105年11月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息云云，為無理由，應予駁回。又本件為判決之基礎己臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件變更之訴為無理由，判決如主文。
中華民國106年3月28日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官邱靜琪法官石有為正本係照原本作成。
不得上訴中華民國106年3月29日
書記官蔡宜蓁