臺灣高等法院89年度重上字第133號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第133號民事判決

裁判日期：民國89年09月27日

裁判案由：返還價金等

臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第一三三號
上訴人甲○○訴訟代理人 李秋銘 律師被上訴人乙○○住台北市○○○路○段○○○巷○○號六樓訴訟代理人 孫明熙 律師右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十一日臺灣宜蘭地方法院八十八年度重訴字第五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰伍拾萬元，及自八十八年九月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰壹拾柒萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叁佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書相同者予以引用外，補充陳述
（一）原審為上訴人敗訴之判決，無非以被上訴人已依約完成各項約定事項，上訴人未依約給付買賣價金，被上訴人依法自得解除買賣契約云云。惟查：
１、依系爭買賣契約第三條第二項約定，於被上訴人辦理共有物分割登記完成及特約事項完成，並提出全部所有權移轉登記所需全部證件時，上訴人始負給付一千萬元之義務。惟被上訴人非但未完成特約事項，且迄今亦未舉證證明已提出全部所有權移轉登記所需全部證件交與上訴人，則於被上訴人未將全部所有權移轉登記所需全部證件交付與上訴人之前，上訴人並不負給付一千萬元之責，上訴人既不負給付一千萬元之責，則被上訴人以存證信函催告上訴人給付一千萬元，並進而主張解除契約乙節，即屬無據甚明。
２、被上訴人雖主張於八十八年五月六日時曾至被上訴人家中，並提出所有權移轉所需之全部證件云云。惟查：本件買賣之仲介人 游本源 於鈞院調查時證稱：
是「去談這塊地買賣的問題。」，法官並訊以：「那天去甲○○家的目的？」，游本源答稱：「也是儘量撮合雙方。」，法官並訊以：「你那天有無看到乙○○有帶一牛皮紙袋放在桌上？有無看到他交付甲○○的動作？」，游本源答稱：「我有看到牛皮紙袋放在桌上，但沒有看到交付的動作。」，由上開證人之證言可知，八十八年五月六日時，被上訴人所以至上訴人之住處，係因仲介人要撮合雙方，乃由仲介人主動邀約雙方見面，並非因被上訴人要交付所需文件而見面。且於雙方見面之時，被上訴人亦未交付依約所應交付之文件，則原審謂被上訴人已依約完成各項約定事項云云，自屬無據。
３、又被上訴人就五三九地號土地所提出之使用同意書，依買賣契約第十二條特約事項(二)約定，應係：「無條件供甲方或其指定人永久通行使用，施設柏油及水溝等」，被上訴人於原審八十八年十月八日所提出答辯狀第四頁第三行中亦自認其應：「取得五三九地號道路地所有權人出具之使用同意書，無條件供原告或其指定人永久通行、使用、施設柏油及水溝等三項工作。」，然依被上訴人於原審所提出證八之山明段五三九地號土地使用同意書，其上僅載明：「本筆土地僅同意其通行」，則該等同意書之內容，就被上訴人所自認之永久通行、使用、施設柏油及水溝等三項工作中，亦僅同意一項，即「通行」，其他之：「使用、施設柏油及水溝等」二項工作，並未經土地所有權人同意，則縱認被上訴人已就五三九地號土地提出使用同意書，然被上訴人所提出之土地使用同意書仍未合於兩造之約定甚明。查被上訴人既未依約提出合於兩造所約定之土地使用同意書，則上訴人並不負給付一千萬元之責，因而被上訴人主張上訴人未給付一千萬元，並進而主張解除契約乙節，自無可採，原審認上訴人未給付一千萬元，被上訴人得解除契約云云，自有違誤。
４、又被上訴人所提出前開土地之使用同意書，依約應係同意上訴人或上訴人所指定之人永久通行使用。然依被上訴人所提出證八之土地使用權同意書上，並未載明：「同意甲○○或甲○○所指定之人永久通行使用」，則於該等同意書僅係山明段第五三九地號土地所有權人 游朝華 交付與被上訴人，且同意書上又未載明同意上訴人或上訴人所指定之人永久通行使用之情形下，該等同意書上所載之同意使用關係，應僅存在於被上訴人與游朝華之間，而不及於上訴人或上訴人所指定之人，上訴人或上訴人所指定之人即無從依此同意書使用此一土地，故被上訴人所提出證八之同意書，實非兩造契約所約定應交付之同意書甚明。
（二）次查原審認被上訴人業已合法解除契約，其所為之論據係：「本件被告既已依約完成約定義務，原告則未依約給付約定之價金，被告於八十八年四月二十九日以存證信函催告原告應於文到三日內履行，因原告未於期限內履行，被告遂於同年五月十九日通知原告解除系爭契約，並沒收原告所給付之三百萬元定金，揆諸上開說明，其所為於法自屬有據。」云云，惟查：
１、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」，民法第二百二十九條第二項定有明文；又「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，同法第二百五十四條另有明文。故依上開民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條規定，於未定有給付期限之場合，須經債權人定期催告後，債務人未依限給付時方負遲延責任。於債務人負遲延責任中，債權人須再定期催告債務人履行，如債務人未依期限履行時，債權人方得解除契約。故在給付未定期限之場合，債權人以債務人遲延為由解除契約前，須經二次之定期催告程序，如債權人未依此而為，即難為合法之解除契約，合先敘明。
２、查本件依被上訴人之抗辯，係謂上訴人同意延期履行，惟並未約明履行之期限，則依被上訴人之抗辯，系爭契約已成給付無確定期限之契約。本件被上訴人既主張上訴人給付遲延而解除契約，依前開所敘，即應經二次催告之程序，然被上訴人僅於八十八年四月二十九日以存證信函催告上訴人應於文到三日內履行契約，隨即於同年五月十九日以存證信函通知上訴人解除系爭契約，則依上開所敘，被上訴人顯未合法解除契約，則原審謂被上訴人業已合法解除契約云云，自有違誤。
（三）、又查本件被上訴人並未依限在八十七年十一月八日完成下列事項，依民法第二百二十九條第一項規定，被上訴人自斯時起即應負遲延責任：
１、買賣標的中○○○鄉○○段第五二九地號土地，係遲至八十八年一月四日始完成分割登記，已逾所約定之八十七年十一月八日之期限，此有上訴人於原審所提出之土地登記簿謄本可參。
２、被上訴人未於八十七年十一月八日前提出山明段五三九地號土地所有權人所出具之土地使用同意書，此業經被上訴人於原審所自認。雖被上訴人於原審抗辯因該筆土地涉及水利地之廢水路問題，以致延至八十七年十二月一日後方取得土地使用同意書云云。惟查：依被上訴人於原審所提出證六、證七公函主旨所示：「台端申請座○○○鄉○○段五三一、五三五、五三六號相鄰土地五三七、五四○、五四四號地目水准予做廢水路案：：：」等意旨，其中關於廢水路之問題，根本與五三九地號土地無涉，由此即可證知被上訴人所稱因五三九地號土地涉及水利地之廢水路問題，以致延至八十七年十二月一日後方取得土地使用同意書云云，根本與事實不符。再參以水路之是否廢除，與土地所有權人之是否出具土地使用同意書亦無關連，被上訴人之此一抗辯並無可採。
３、又依上開特約事項之約定及買賣契約第三條第二項之約定，被上訴人應於八十七年十一月八日前提出五三九、五三五地號土地所有權人之道路使用同意書交與上訴人。被上訴人於原審雖提出五三九、五三五地號之道路用地使用同意書各一件為證，惟查該同意書上並未載有書立日期，自難據被上訴人於事後所提出之同意書，即認定被上訴人於八十七年十一月八日前即已取得此一使用同意書。且被上訴人迄未舉證證明曾將該等同意書交與上訴人，則於被上訴人未依約交付土地使用同意書之情形下，被上訴人自有違約之處。
４、再依兩造所訂契約第十二條特約事項(四)約定：「乙方（指被上訴人）負責申請鑑界並負擔費用。及空地點交。」，該項約定依第三條第二項、第六條第一項之約定，應於八十七年十一月八日前完成。雖契約第三條第三款、第四款約明：「增值稅稅單核發時，甲方應給付一千萬元。」、「鑑界完成並空地點交時，甲方應給付六百萬元正。」，惟以上開約定參照以觀，雖空地點交約定係在給付六百萬元之時，惟關於「申請鑑界」部分，契約第三條第三款、第四款並未約明係在各該款付款之時為之，此時即依第三條第二項、第六條第一項之約定，被上訴人應於八十七年十一月八日前完成，惟被上訴人迄今仍未舉證證明其已向地政機關申請鑑界，則原審判決謂：「依系爭契約第三條第二款、第三款、第四款之規定，被上訴人應俟原告給付一千萬元後，始負鑑界及空地點交之義務，茲上訴人未能依約給付價金，被告自無申請鑑界及辦理空地點交之義務。」，亦有違誤。
（四）本件被上訴人業已遲延履行，惟原審卻認上訴人有同意延期履約云云，原審作此認定之論據乃上訴人曾表示要被上訴人等趕緊去辦理，至少已可認為上訴人有默示之同意云云，惟查：
１、依兩造之約定，被上訴人應於八十七年十一月八日前辦理共有物分割登記完成及特約事項完成，然兩造係於約定期限屆至前之八十七年十月底在宜蘭市名爵西餐廳就系爭契約之相關問題洽商，此為被上訴人在原審所不爭執。而當時在場之游本源於原審證稱：「當時甲○○並沒有說同意或不同意延期，只說叫我們趕快辦理。」，另名在場之 張阿郎 亦證稱：「當時甲○○只對我們說趕快去辦，並沒有說同意或不同意。」，故依當日在場之人所為證述，上訴人根本未同意延期，至於上訴人雖叫被上訴人趕快去辦，惟此係因兩造洽商之時間，係在十月底，距兩造所約定之十一月八日之履約期限尚未屆至，上訴人因而催促被上訴人趕快於期限屆至前辦理完畢。故上訴人雖要被上訴人趕快完成，惟上訴人並非在契約履行期屆至後再對被上訴人為趕快完成之意思表示，自難僅因上訴人在履行期限屆至前催促被上訴人趕快完成，即認上訴人有同意延期之意思。故原審判決謂上訴人既然表示要被上訴人等趕緊去辦理，至少已可認為上訴人有默示之同意云云，自無可採。
２、次查關於兩造於八十七年十月底在名爵西餐廳協商，究係為何事而為，被上訴人於原審係主張：「至於五三九地號土地所有權人使用同意書乙節，因涉及國有水利地之廢水路問題，經被告等一再向主管機關申請均未獲准許，被告乃於八十七年十月底，與原告、張阿郎、游本源等人，至名爵西餐廳商討解決事宜，雙方並合意延展履約期日。」等語。惟證人游本源於原審調查時係證稱：「屆期乙方因其中學校用地被征收後所產生之零星地部分尚未完成，所以就在宜蘭市名爵西餐廳，雙方談延期事宜：：：。」、「我們只就學校用地部分洽談，未言其他部分。」，故依證人之證言，當日雙方所洽商者與被上訴人之主張並不相同。然無論當日兩造所洽商究為何者，惟有一點可肯定者，乃兩造於是日係就特定之事項而為洽商，並未及於契約之其他事項，故上訴人於當時表示要被上訴人趕快去辦者，乃指此一兩造所洽商之特定事項。原審於未有任何證據之情形下，即任意推定謂上訴人就其他部分亦默示同意延期云云，亦屬無據。
３、原審另以兩造於名爵西餐廳及八十八年五月六日在上訴人家中多次商討時，上訴人均要求降低價金，並未表明被上訴人違約，足證上訴人確同意被上訴人延期辦理約定事項云云。惟查：兩造係於八十七年十月底在名爵西餐廳見面，斯時尚未屆至八十七年十一月八日之契約履行期，上訴人又何從主張被上訴人違約。另八十八年五月六日至上訴人家中乙節，係因仲介人游本源、張阿郎二人為撮合雙方，而由仲介人主動邀約雙方，此業據仲介人游本源於鈞院調查時證述甚詳。另關於降價乙節，證人游本源亦證稱：「是我們仲介的兩個人說願意降低仲介費用，我們很想促成本件的買賣。」等語，此更足證原審謂兩造於名爵西餐廳及八十八年五月六日在上訴人家中多次商討時，上訴人均要求降低價金，並未表明被上訴人違約云云，根本與事實不符。
（五）末查本件被上訴人並未合法解除系爭契約已如前敘，而上訴人基於下列二項法律關係，自得請求被上訴人給付：
１、依兩造所簽訂買賣契約第八條違約賠償約定，乙方如有不履行本契約時，除應立即將既收價款全部無息交還甲方外，並應賠償與既收價金之同額為違約金交付甲方。查被上訴人於八十七年十一月八日時迄未完成共有物分割登記及特約事項，已視同違約，上訴人依兩造所簽訂買賣契約之約定，自得請求被上訴人返還已收之價金新台幣三百萬元，並賠償已收價金同額之違約金新台幣三百萬元，合計新台幣六百萬元。（註：最高法院六十二年十月三十日民庭總會決議：依民法第二百六十條法意，契約雖解除，其原依據契約所生之損害賠償請求權，並不失其存在。基於同一理由，在契約解除前所已發生之違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在）。
２、本件因被上訴人遲延給付，上訴人依民法第二百五十四條規定，乃於八十八年五月三日，以宜蘭二支郵局第一九六號存證信函定期催告被上訴人於函到三日內，依約完成各戶基地及私設道路用地之分割，並提出土地使用同意書、申請鑑界、空地點交等事宜，被上訴人於同日收受存證信函，被上訴人於收受存證信函後，逾所定催告期限，然仍未依限履行，上訴人乃於八十八年五月十三日，以三九五號存證信函，依民法第二百五十四條規定解除本件買賣契約，故本件買賣契約，已因上訴人行使解除權而告解除。上訴人亦得據此請求被上訴人返還已收受之價金新台幣三百萬元外，另依買賣契約第八條違約賠償之約定，亦得請求被上訴人給付違約金新台幣三百萬元。
乙、被上訴人方面
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）若受不利益判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原審判決書記載相同予以引用外，補充陳述：
（一）上訴人提起本件上訴，無非以下述各點為不服理由：
１、被上訴人非但未完成特約事項，且迄今未舉證證明已提出全部所有權移轉登記所需證件交與上訴人。
２、五三九地號土地之使用同意書僅載明：「本筆土地僅同意其通行」，其他之「使用、施設柏油及水溝等二項工作，並未經土地所有權人同意。
３、依被上訴人之抗辯，系爭契約已成給付無確定期限之契約，依民法第二百廿九條第二項及第二百五十四條規定，在給付未定期限之場合，債權人以債務人遲延為由解除契約前，須經二次之定期催告程序，方屬合法解除契約。被上訴人僅於八十八年四月廿九日催告上訴人應於文到三日內履行契約，隨即於同年五月十九日通知上訴人解除契約，系爭契約顯未合法解除。
４、五二九地號土地遲至八十八年一月六日始完成分割，已逾所約定之八十七年十一月八日之期限。
５、五三九地號土地未於八十七年十一月八日前提出由所有權人出具之土地使用同意書，而有關廢水路之問題，根本與五三九號土地無涉，且水路之是否廢除，與土地所有權人是否出具土地使用同意書亦無關連。
６、五三九及五三五地號土地之使用同意書未載明日期，難謂被上訴人已在八十七年十一月八日前已取得各該同意書，且被上訴人迄未舉證證明曾將該同意書交與上訴人。
７、關於申請鑑界部分，被上訴人應於八十七年十一月八日前完成，惟被上訴人迄今仍未舉證證明其已向地政機關申請鑑界。
８、八十七年十月底，兩造於名爵西餐廳洽商時，上訴人根本未同意延期。至於上訴人要被上訴人趕快去辦，係催促被上訴人趕快於期限屆至前辦理完畢之意。
（二）惟查：依系爭契約之約定，被上訴人應於八十七年十一月八日前履行之事項為：
１、完成共有物分割登記。
２、完成下列特定事項：（１）購回誤遭徵收之五二七地號土地，併案賣給上訴人。（２）取得五三五地號土地全體共有人出具之使用同意書。（３）取得五三九地號道路土地所有權人出具之使用同意書。
３、提出所有權移轉登記全部所需文件。
（三）前揭事項，除五三九地號道路土地所有權人出具之使用同意書係於八十七年十二月方取得外，被上訴人均於八十七年十一月八日前即已完成。就此事實，被上訴人業於原審提出土地複丈結果通知書（參被證一）、宜蘭縣政府函（參被證二）、土地所有權狀（被上證一）、使用同意書（參被證四）等文件為證，並經原判決所肯認，職是，上訴人主張被上訴人就前述事項未依約完成云云，與事實並不相符。
（四）就五三九地號土地部分，由於該筆土地屬訴外人游朝華所有，被上訴人為取得游朝華出具之使用同意書以履行系爭契約，乃將被上訴人與他人共有之五三一地號內部分土地分割後移轉由游朝華取得。又由於該五三一地號土地相鄰之土地為水利地，若未依法廢除，則五三一號土地根本無法對外通行。游朝華乃同時要求被上訴人應申請主管機關就相鄰於五三一號之土地作出廢水路處分，並將之以游朝華名義購得，否則拒絕出具五三九號土地之使用同意書（被上證二），此所以被上訴人無法及時取得五三九號土地使用同意書，並於八十七年十月底與上訴人洽談延遲履行期限之緣由。上訴人主張五三九號土地所有權人出具同意書與廢水路無關乙節，實未就全部事件予以觀察所致。
（五）五三九號土地所有權人出具之使用同意書，其格式係就建築之目的而編定，此觀諸原審被證八同意書上載「茲有等人，擬在下列土地建築地上／地下層造建築物／雜項工作物棟，並經等人完全同意，為申請建造／雜項執照特立此同意書為憑。.........」等語自明。五三九地號道路用地所有權人於出具同意書斯時，為免遭誤用，乃於其上為「本筆土地僅同意其通行」之註記。亦即其上所載「本筆土地僅同意其通行」乃係相對於「不同意於其上興建建築物或雜項工作物」而言，並非不同意「使用、施設柏油及水溝」。蓋「通行」本即「使用」道路之一種型態，若謂上訴人得於該筆土地上「通行」，卻不得「使用」該筆土地，於論理及經驗法則上均難想像。此外，於該筆土地上「施設柏油及水溝」除係便利上訴人通行之必要行為外，對土地所有權人而言，不但無須承擔任何費用及額外義務，反可因該柏油及水溝與土地附合而取得權利（民法第八百十一條參照），土地所有權人焉有反對之理？復就五三九號道路地所有權人從未阻止上訴人為各該行為以觀，上訴人主張被上訴人取得之同意書僅同意其於該筆土地上「通行」，而未同意其「使用」、「施設柏油」及「施設水溝」云云，除於邏輯解釋上著有誤謬外，更屬杞人憂天之論。
（六）上訴人主張五二九地號土地直至八十八年一月六日始完成分割，已逾所約定之八十七年十一月八日之期限，應即視為違約云云。實則，就系爭買賣標的物而言，五二九地號土地原無辦理分割之必要，直至兩造約定於八十七年十二月卅一日在上訴人指定之代書處，由上訴人給付第一期價款一千萬元時，上訴人為遲延付款，乃由上訴人之妻藉詞該筆土地較原約定多出二坪，要求被上訴人再行辦理分割。被上訴人及共有人之一 游義雄 雖當場表示該二坪土地可免費贈與予上訴人（參八十九年六月八日游義雄證詞），惟仍遭上訴人拒絕。被上訴人為早日取得價款，乃立即於元旦假期過後之八十八年一月四日申請分割，並於同年月六日完成分割登記且增加五二九之二地號土地（參原證三；原審卷五十六頁）。今上訴人以未於約定期日付款之藉口，主張被上訴人未於期限內完成契約約定之分割登記事宜，而謂被上訴人違約云云，實與誠信有違。
（七）上訴人主張就「申請鑑界」部分，契約第三條第三款、第四款並未約明在各該款付款之時為之，此時即依第三條第二項、第六條第一項之約定，被上訴人應於八十七年十一月八日前完成。惟被上訴人迄今未舉證其已向地政機關申請鑑界云云。查，系爭契約第三條乃契約當事人依各該工作及付款所為分期履行之時程約定，亦即被上訴人依序完成約定工作時，上訴人方有依序給付價金之義務，而上訴人亦必依序給付價金後，被上訴人方有賡續完成後續工作之義務，此乃保護交易安全所由設，絕無將順位在後之工作予以割裂，而先行予以進行之理。按土地界址之鑑定，大別區分為「申請鑑界」、「實地進行鑑界」及「完成鑑界」等步驟依序進行，必當事人欲進行鑑界時，方有向地政機關申請之必要，亦必如此方與經驗法則相符。若依上訴人所為邏輯演繹，配合前述鑑界步驟觀之，除鑑界完成之工作外，似乎連「實地進行鑑界」之工作亦應於八十七年十一月八日前進行方屬符合約定。如此解釋之不合事理，至為瞭然，無庸深論。
（八）上訴人主張被上訴人未舉證已提出全部所有權移轉登記所需文件予上訴人，而
五三九、五三五地號使用同意書未載日期，且未交付上訴人，被上訴人自有違約之處云云。然查，依系爭契約第六條第一項及第三條第二項之約定可知，被上訴人應提出者僅為辦理產權移轉所需之文件，且交付之對象亦為雙方指定之土地登記專業代理人（並非上訴人）。查，五三九、五三五地號之使用同意書並非辦理系爭土地所有權移轉登記之必要文件，被上訴人縱未交付亦無違約可言。至於辦理所有權移轉登記所需文件，被上訴人早已交付予上訴人指定之鍾姓代書處，否則兩造何需分別於八十七年十二月卅一日、八十八年一月廿日及同年三月十五日三度約定給付第一期價款一千萬元？且每次約定付款時，均未提及上訴人所述之違約事實？
（九）上訴人否認其有延期履約之同意，而兩造在名爵西餐廳係僅就學校用地誤徵收之事實進行洽商云云。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。本件證人游本源及張阿郎於八十八年十二月一日原審庭訊時均證稱，「兩造確曾於宜蘭市名爵西餐廳洽談延期事宜，當時原告未明言是否同意，有說叫我們趕快辦理。」顯見上訴人就延期乙節至少已有默示同意，否則上訴人自可明確告知不能同意，被上訴人亦無須再為履約而繼續支出其他費用。上訴人就此點雖主張兩造於宜蘭市名爵西餐廳洽談者，僅為學校用地被徵收後所產生之零星地部分問題，對於共有物分割登記、出具土地使用同意書等項並未同意延展期限。然查，上訴人所謂之學校用地徵收事宜（即五二七之一地號土地）被上訴人早已申請撤銷徵收，並於八十七年八月六日經宜蘭縣政府函覆核准撤銷在案（參被證二），是有關該筆土地遭錯誤徵收事宜，被上訴人早於原約定期限內即已辦理完成，兩造何有可能再就該項事宜洽談延展期限？被上訴人為履行系爭契約義務，前後所支出包括建築師費、土地丈量費、土地移轉增值稅費、代書費等已高達數百萬元之譜，若謂上訴人未曾同意延展原約定期限，被上訴人當可停止一切履約行為，何須繼續更行支付費用以完成契約義務？上訴人又何以未於原約定期限經過後即要求被上訴人返還定金並請求等額賠償，卻直至期間經過將近半年，在被上訴人催告給付第一期價款後方為如此之主張？凡此等等皆足以明證兩造間確有延展履約期限之合意。
（十）上訴人謂依被上訴人之抗辯，系爭契約已成給付無確定期限之契約，則依民法第二百廿九條第二項及同法第二百五十四條之規定，被上訴人應經二次之定期催告程序後，方得合法解除契約。今被上訴人僅經一次催告即逕行解除契約，其解約顯非合法云云。查，兩造當事人於八十七年十月間在名爵西餐廳洽談延遲履約時，固未另行約定特定之履行期限，惟被上訴人於完成相關約定工作後，雙方即於八十七年十二月卅一日、八十八年一月廿日及同年三月十五日三度約定給付第一次價款，職是，系爭契約已非屬上訴人主張之無確定期限之契約。今被上訴人於約定時日三度未獲付款後，乃發函催告上訴人履行付款義務，並於上訴人拒絕履行後解除契約，於法並無不合。
三、證據：除引用原審證據外，另請求傳訊證人游本源、游義雄二人。理由
一、兩造爭執要旨本件上訴人起訴主張兩造於八十七年五月七日就被上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段第五二九、五三一、五三二、五三六、五三七、五四五、五五一、五五三、五三五地號土地（下稱系爭土地），訂立買賣契約（下稱系爭契約），雙方約定被上訴人應於八十七年十一月八日前，辦畢共有物分割及完成特約事項，被上訴人並於簽約後收受上訴人所交付之第一期款三百萬元。然被上訴人迄未依約完成取得土地使用同意書、申請鑑界、空地點交及土地分割等約定事項，經上訴人催告後，被上訴人仍未按期履行，上訴人乃於八十八年五月十三日為解除契約，請求返還所受領之價金三百萬元，並賠償與所收價金同額之違約金三百萬元，合計六百萬元等語。而依約定事項，本件被上訴人尚須就五三九地號土地所提出之使用同意書，再依買賣契約第十二條特約事項(二)約定，須「無條件供甲方或其指定人永久通行使用，施設柏油及水溝等」，然被上訴人取得同意通行一項而已，其他事項未經土地所有權人同意。
被上訴人則以兩造所約定之事項，被上訴人或已依約完成，或已獲得上訴人延展履約期限之同意。被上訴人就五三九地號土地所提出之使用同意書方面。被上訴人已提出上開土也使用同意書，因該土地所有權人於出具同意書時，為免遭誤用，乃於其上為「本筆土地僅同意其通行」之註記。亦即其上所載「本筆土地僅同意其通行」乃係相對於「不同意於其上興建建築物或雜項工作物」而言，並非不同意「使用、施設柏油及水溝」。蓋「通行」本即「使用」道路之一種型態。又於該筆土地上「施設柏油及水溝」除係便利上訴人通行之必要行為外，對土地所有權人而言，可因該柏油及水溝與土地附合而取得權利，土地所有權人焉有反對之理。
二、得心證之理由
（一）上訴人主張主張兩造於八十七年五月七日，就被告所有之系爭土地簽訂買賣契約，契約中約定被告依約應完成之特約事項，應於八十七年十一月八日前辦畢，然被告就五二九地號土地，遲至八十八年一月六日始完成分割登記等情，為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張為真正。
（二）有爭議者，即依系爭契約約定，被上訴人應於八十七年十一月八日前履行之事項為（一）完成共有物分割登記（二）完成「購回誤遭徵收之五二七地號土地，併案賣與原告、取得五三五地號土地全體共有人出具之使用同意書、取得五三九地號道路土地所有權人出具之使用同意書」等特約事項（三）提出所有權移轉登記全部所需文件。經核：
１、被上訴人於八十七年八月十四日業向宜蘭縣羅東地政事務所就系爭土地申請分割，同年九月二十九日申請分割後複丈，除五二九地號外，該所於同年十月十二日完成土地複丈，有土地複丈結果通知書在卷可憑。關於五二七地號土地，徵收機關即宜蘭縣政府於八十七年八月七日公告撤銷徵收，由被上訴人於同年十一月四日取回所有權，亦有宜蘭縣政府函及土地所有權狀附卷可稽。此部分主張，均應認被上訴人之抗辯為可採。但查○○○鄉○○段第五二九地號，係於八十八年一月六日以後始完成分割，有該筆土地登記簿謄本附卷可稽。此部分被上訴人之主張為可採。但五二九地號之分割，縱在雙方約定之八十七年十一月八日以後始完成，但查該筆土地較原約定者僅多出二坪，被上訴人與另共有人游義雄曾表示願意贈與上訴人，但為上人所拒絕，仍要求分割，關此業據證人游義雄於八十九年六月八日於本院訊問時結證屬實。被上訴人乃於八十八年一月四日申請分割，並於同年月六日完成分割，增加五二九之二地號土地，亦有該地號土地登記簿謄本一紙在卷可稽。查被上訴人既表示願將該地號多餘之二坪贈與，於上訴人反對後即申請分割，雖其完成分割之期日原約定日期晚不足二月，上訴人如以此為據認被上訴人違反特約事項，持為解除契約之理由，即有違反誠信原則。是此部分主張亦應認被上人之主張為可採。
２、但關於五三五地號土地共有人及五三九道路土地所有權人之使用同意書，被上訴人雖主張其已完成契約應履行部分，即已依特約約定取得土地使用同意書，且五三九地號土地，宜蘭縣政府於八十七年十二月一日函知被上訴人，同意准作廢水路處分，分別有宜蘭縣政府函一份、使用同意書二份在卷足證。此部分固應認被上訴人之抗辯為真正。
（三）就五三九地號土地使用同意書一節，經核雙方買賣契約書第十二條特約事項（二）約定，「山明段五三九地號道路，乙方負責徵取所有權人出具土地使用同意書，無條件供甲方或其指定人永久通行使用、施設柏油及水溝等，．」有買賣契約書一紙附卷可稽。而查該買賣契約雙方約定被上訴人應於八十七年十一月七日前提出五三九、第五三五地號土地所有權人之道路使用同意書。被上訴人雖主張上訴人曾同意伊延展上開特約事項履行期限之要求，但為上訴人否認。經核：兩造曾於八十七年十月底，在宜蘭市名爵西餐廳見面，當時並有證人即擔任本件土地買賣之仲介人游本源、張阿郎等人，該二證人於八十八年十二月一日分別於原審到庭結證稱：「我是甲○○與乙○○就系爭土地買賣之仲介人，我不認識甲○○，他們簽約時我有在場。當時雙方在契約中的特約事項規定，乙方（即被上訴人）須在八十七年十一月八日前完成約定事項，但屆期乙方因其中學校用地被徵收所生之零星土地部分尚未完成，所以就在宜蘭市名爵西餐廳，雙方談延期事宜。但當時甲○○並沒有說同意或不同意延期，只說叫我們趕快去辦理。當時在場有我與張阿郎、甲○○、乙○○等四人，我們只就學校用地部分洽談，未言其他部分。當時原告有無要求降低價金五百萬元的事，我不清楚，至於要減少三十萬元的部分，我有在場，地點是在張阿郎的朋友家。另在今（八十八）年五月六日，我與張阿郎及乙○○並無拿資料給原告，因當時並沒有談好，不可能拿資料，但（乙○○）有無帶資料，我不知道。」「雙方簽訂契約時我在場，其特約事項我也了解。而之後就特約事項洽談延期事宜，有我與乙○○、甲○○、游本源在場。當時甲○○只對我們說趕快去辦，並沒有說同意或不同意。當時（八十八年五月六日）甲○○在他家中說，景氣不好且期限也過了，希望減價，但並未談妥」等語。依證人所言，被上訴人當時確曾要求延展履行特約之期限，但上訴人未置可否，只要求被上訴人儘速辦理。被上訴人雖稱上訴人已默示同意，否則自當會要求依原約定期限履行等語。但按雙方已有契約履行之確定期限，當事人並就上開特約事項以手寫方式載明於後，而有異於契約其他部分以鉛字者，足徵雙方對該特約事項特別注重，而將之視為契約重要要素。而由證人游本源及張阿郎之證詞，僅稱上訴人要求被上人等儘速辦理，而非同意其展期，尚難從上訴人所稱之從速辦理即推斷上訴人有同意展期之默示意思表示。再者，被上訴人雖再抗辯稱八十八年五月六日曾在上訴人家中多次商談降低售價情事，亦可推論上人同意展期一事。但縱被上訴人所稱要求降低售價一節為真，但要求降價與是否同意展期並無必然因果，亦即不能僅因要求降低售價，即認同意展期，況當時被上訴人亦無同意降低售價，也未以展期之要求做為降低售價之條件。此外，被上訴人所稱之上訴人已同意展期之辯詞，復無其他證據再供佐證，是不能僅憑上開證人證詞，即認被上訴人之同意展期之主張為真正，被上訴人此部分之主張尚難採信。
（四）次查，依雙方之特約事項，被上訴人所應完成之特約事項，含取得五三五地號全體土地共有人相互間之道路使用同意書，以及五三九地號土地所有人出具土地使用同意書，無條件永久通行使用、施設柏油及水溝等。查被上訴人雖已取得五三五、五三九土地使用同意書，有被上訴人提出之土地使用同意書二紙在卷可稽（被證八）。但核該五三九地號所有權人所出具之同意書，其上卻特別載「業經（空白）等人完全同意，為申請建造／雜項執照本筆土地僅同意其通行（按以手筆註明），特立此同意書為憑，其下署名所有權人游朝華。上開同意姑不論未載明年月日，已無從辨別其取得同意書日期，但從其中特別以手寫方式加註「本筆土地僅同意其通行」，並無得為施設柏油及水溝等構造物之字樣，已難認係符合雙方特約事項之本旨。被上訴人雖稱其既已同意其通行，即屬同意使用，況施設柏油及水溝當然有利於土地所有人，豈有不同意其舖設之理為辯。本件兩造所約定者為「永久通行使用、施設柏油、水溝」，被上訴人提出者為「同意其通行」。同意其通行並無約定通行期限，雖得解為與永久通行使用，均係於通行目的消滅後使通行權歸於消滅，而得認為被上人提出者符合通行之本旨。又依民法第七八七條第二項及第七八條規定，有通權之人於有必要時，得開設道路。舖施柏油與開挖水溝應與開設道路並非同其意旨，況本件五三九地號土地所有權人，特註明「僅同意其通行」而已，是被上訴人所提出之同意書，尚不能認已依契約本旨為給付。是此部分以上訴人主張為可採。
三、查本件被上人應履行特約事項之期限為八十七年十一月八日，其未依契約本旨履行完畢，上訴人並已於八十八年五月三日以存證信函定期催告被上訴人於文到三日內履行，被上訴人收受催告後，迄未履行，上訴人因而於八十八年五月十三日再以存證信函，依民法第二百五十四條規定，解除契約即屬有據。且上訴人於被上訴人完成上開約事項前，拒絕給付價金亦無不合，被上訴人以上訴人違約不履行給付其餘價金為由，而解除契約，即有未當。從而本件上訴人主張被上訴人違反特約事項為由，解除契約，請求返還已付之價金三百萬元即有理由。但按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，本院審酌本件上訴人已交付之價金為三百萬元及被上訴人已完成特約事項之項目，並斟酌上訴人所可能受到之損害，認上訴人主張依約定之違約金數額即三百萬元，誠屬過高，應予酌減至五十萬元，是上訴人在此範圍內違約金之請求為有理由，至逾此部分之請求即應予駁回。
四、本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還已給付之價金三百萬元及賠償其違約金五十萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十七日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年九月二十九日
書記官黃美玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。