裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第7號刑事判決
裁判日期：民國101年03月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(一)字第7號上訴人即被告 張家銘 選任辯護人 林正欣 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度重訴字第1號，中華民國99年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第3316號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張家銘未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿FN廠半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）沒收。
事實
一、張家銘明知未經主管機關許可，不得非法持有具殺傷力之槍枝，竟於民國96年間某日，於不詳地點，取得具有殺傷力之仿FN廠半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），而非法持有之。嗣於98年7月6日15時40分許，張家銘攜帶該改造手槍駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，並附載不知情之 賴博軫 ，行經桃園縣○○鄉○道○○○路南向72公里處時，因所駕駛之自小客車搖晃不穩，為警懷疑其酒後駕車，乃將其攔檢，經其同意搜索後，在腰包內取出上開改造手槍，因而查獲上情，並扣得上開改造手槍。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件證人賴博軫於偵查中之陳述，被告及辯護人於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第25頁反面），本院審酌該被告以外之人於檢察官偵查中所為之證詞均經具結，合於法定要件，亦無證據力過低顯不可信之情狀，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
二、本院所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張家銘對於上揭事實坦承不諱，核與證人賴博軫於偵查中所述查獲改造手槍之情節相符，此外，扣案之手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局98年7月28日刑鑑字第0980096505號鑑驗書在卷可佐（見偵卷第4、5頁），被告自白應與事實相符，其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，堪予認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例雖於100年1月5日修正公布第八條，新增加第六項規定：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，然同條第四項規定內容並無變更，自無比較新舊法之問題，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，公訴人認被告所為係犯同條第一項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，而因未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間，具有高低度吸收關係，起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。另被告辯護人為被告辯護稱：本件被告未自白前，警方仍不知悉槍枝係被告持有，是本件有自首之適用云云，然查，本件係被告駕車行經國道三號72公里南向處時駕車不穩妥且未攜帶身分證件，稽查時發現被告神情緊張，警方經其同意搜索後，在被告繫於腰部之腰包內取出改造手槍等情，有警員 林啟仁 之職務報告附卷可參（見偵字第15443號卷第5頁），此外復有自願搜索同意書及搜索扣押筆錄等在卷可憑，復依證人即被告之朋友賴博軫於偵查中具結證稱：我們從大溪上二高，開到收費站就被攔下來，警方要我們倆出示證件，我們都沒有證件，被告打開腰包，警方看到裡面有槍就將被告抓起來等語（見偵卷第3316號卷第61頁），準此，被告顯非於警方未發覺被告持有槍枝之前，即主動交出扣案改造槍枝並表明願接受裁判甚明，自難認被告符合自首之要件，附此敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟就後述四、不另為無罪諭知部分，予以論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨指摘及此，為有理由，原判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告無視法令禁止，即未經許可持有具殺傷力之改造手槍，對社會治安造成潛在性之威脅，本不宜寬貸，惟念其僅持有具殺傷力之槍枝1枝，數量不多，亦未持以從事其他不法行為，犯後坦承犯行，暨其已離婚而須撫養3子，其中二女兒則為輕度智障，有戶口名簿及殘障手冊影本各1份可稽之生活情況等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。被告雖於96年間持有本案所示改造手槍，然其所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，並經宣告有期徒刑逾一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第4款規定，自不能適用該條例減刑，併此說明。扣案仿
FN廠半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告張家銘明知未經主管機關許可，不得非法製造具殺傷力之槍枝，竟於民國96年間某日，在宜蘭縣羅東鎮『太空城』玩具模型店，購買槍管未暢通不具殺傷力之玩具槍1支及不具殺傷力之聲光子彈16顆後，利用水電工作器具，將槍管阻鐵車通使槍管暢通，而製造具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000、仿FN廠半自動手槍），同時填裝紙雷管在聲光子彈之彈殼內，以所購買之銅條剪製成片段黏貼在彈殼後進行磨製而著手製作子彈16顆，並將磨製完成之8顆不具殺傷力之子彈與該具有殺傷力之改造手槍一同放置，嗣於98年7月7日攜帶該改造手槍及8顆子彈行經桃園縣○○鄉○道○○○路南向72公里處為警查獲。因認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造其他具殺傷力槍枝罪嫌及同條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪嫌（起訴書誤載為第13條第5項、第1項，業經檢察官於原審審理中提出補充理由書更正）。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第156條第1項規定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符，得為證據。同條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年度台上字第128號判例可參。
（三）公訴人認被告張家銘涉有製造改造手槍及製造子彈未遂罪嫌，無非係以被告張家銘於警詢時及98年7月7日檢察官內勤訊問所為之供述、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、職務報告及內政部警政署刑事警察局98年7月28日刑鑑字第0980096505號鑑驗書等為其論據。
（四）訊據被告張家銘矢口否認有何製造改造手槍及製造子彈未遂之犯行，辯稱：其於警詢、初次偵查時之自白，係因恐受羈押所為，欠缺任意性等語，經查：
⒈參諸檢察事務官核對被告上開於警詢、偵查所為自白之錄
音光碟內容，被告確有詳實陳述購得之玩具槍及不具殺傷力之聲光子彈改造之事實，此有檢察事務官製作之譯文內容在卷可參（第879號核交卷第1至14頁）。
⒉據證人賴博軫於偵訊證稱：張家銘向警方說是他在網路上
買的槍，警方要他老實說，張家銘才跟警方說是他去玩具模型槍店買的，買回來自己將槍管以電鑽貫通， 伊有 聽張家銘說子彈是他買回來的，把彈頭部分換掉。當天警方對張家銘的態度沒有不佳，警方對我們態度很好，還買東西給我們吃。警方沒有跟張家銘說如果不說槍是他改造的，檢察官要將他收押等語，但張家銘有向警方詢問是否可以交保，警方回答正常是可以交保，但如果張家銘警詢陳述與檢方陳述不一致，就有可能被收押，包括我也可能被收押，警方這樣說的時候態度並無不好，張家銘這樣問是為了要先確認，以便打電話請其太太籌錢等語（見偵字第3316號卷第61至62頁）。
⒊證人即員警 周賢文 亦於原審證稱：我在攔檢現場並沒有問
被告槍枝來源，只有問槍枝是何人的，被告回答說槍枝是他的，但沒有說槍是改造的。伊卸下彈匣後，發現內有子彈，並看見槍管是空的，我們便將被告、另一名乘客及槍枝帶去刑事組，準備要將槍枝送鑑定。大約在刑事組停留半個小時後，才將被告、另一名乘客帶去國道公路警察局第六分隊竹林分隊。於刑事組時，並沒有人要被告承認該槍枝是改造的，被告也沒有跟我說槍彈是撿的，我並未說如果向檢察官說槍枝是撿到的會被收押。又員警查獲槍械之績效是以查獲的槍枝數量為準，至於槍枝是持有或改造並沒有差別等語（原審卷第77至79、81頁）。
⒋證人即員警林啟仁於原審證稱：在攔檢現場，被告沒有說
槍枝是改造的，我們先帶被告、另一名乘客及槍彈去刑事組，我們到刑事組先拍攝該槍枝的照片，有試著拉開滑套，看槍管是否暢通，初步判定該槍枝是改造。在刑事組，我沒有聽到有人叫被告承認該槍枝是他改造的，我也沒有叫被告承認，一般我們都是在分隊時才會詢問被告槍枝是何人改造。被告也沒有說槍枝是他撿到的。我沒有要被告承認有改造槍、彈，都是被告自己陳述的，從他買幾顆子彈、有商家、子彈的數量、改造槍枝的方式，被告都陳述的很清楚等語（原審卷第82至86頁）。
⒌綜上，可見被告於警詢主動供出改造槍彈一節，並非員警
以檢察官會收押為由要求被告坦承，被告於警詢及初次偵查中之自白，係出於任意性，堪予認定。
⒍又被告為警查獲後，因拒絕於98年7月6日19時54分接受
夜間詢問，員警因而至同年7日上午6時29分時許始進行詢問，此有各該警詢筆錄附卷足憑（第15443號偵卷第6至7頁）。對照中央氣象局2009年日出日沒時刻表所示，98年7月7日之日出時刻為上午5時10分許，顯見上開98年7月7日所為之警詢筆錄，係在日出後所為，核與刑事訴訟法第100之3條第3項所稱「稱夜間者，為日出前，日沒後」不合，因認被告上開辯稱員警違反進行夜間詢問云云，要難採信。此外，觀諸上開98年7月7日警詢筆錄所載，被告並未提及其是否仍處於宿醉狀態，縱認被告於查獲時有酒醉情狀，惟衡酌被告係於98年7月6日15時50分許為警查獲，嗣並於同年月7日上午6時27分許始進行詢問，時隔近14小時之久，亦難認被告仍處於宿醉之精神不濟狀態。參以證人周賢文於原審證稱：當時攔撿被告，是因為看到他臉紅，而懷疑他有酒駕，但他下車後沒有酒味，所以就沒有實施酒測，製作筆錄時，他的精神、意識均很清楚、很清醒（原審卷第80頁），益徵該次之警詢，要無疲勞詢問之嫌。
（五）次按「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，被告警詢及初次偵查時之自白固據有任意性，已如上述，惟依被告警詢中自白：我持有之改造手槍及改造子彈，是我自己改造的。我於2年前在宜蘭縣羅東鎮太空城玩具模型店內以新臺幣（下同）4500元購得模型槍1組，內有手槍1把、彈匣1只及聲光效果子彈6顆，同時我再向店家購買10顆聲光效果子彈再加以改造，我當初供改造16顆聲光效果子彈，只有
8顆成功，其他8顆失敗的聲光效果子彈已丟到垃圾筒。我是從事水電修配工作，改造工具家裡都有具備，平時自己鑽研改造技術，我拿鐵管自己研磨，用電鑽來改造上述查獲的手槍槍管，購買銅條剪成一段一段研磨製作彈頭，在聲光效果子彈的彈殼中裝入紙雷管當火藥，再以瞬間膠將彈頭黏著在彈殼上等語（見偵字第15443號卷第9頁），復於第一次偵查時供稱：98年7月6日下午3點多遭警方臨檢所查獲手槍1枝、子彈4個，均是我的，是我去宜蘭羅東模型店買的，槍是4500元一組，我又再買10顆子彈，我買回後自行改造，我只是好奇而改造，買槍時槍內有阻鐵等語（見偵字第15443號卷第37頁），然查，本件除有扣案改造槍枝及不具殺傷力的子彈外，並無其他供改造槍枝所用之工具扣案可資佐證；再依鑑定證人即刑事警察局鑑定人員 陳彥廷 於偵查中證稱：本件槍枝子彈都是由我進行鑑定，無法判斷槍枝及子彈的製造過程，就我檢視的過程應該是實心的鐵條車通等語（見偵字第3316號卷第84、85頁），徵諸手槍體積小，必需藉由工具固定槍管始得車通，復依被告教育程度僅高中肄業，從事水電修配工作，佐以內政部警政署刑事警察局亦無法推判電鑽等工具可否車通槍管，此有該局99年9月9日刑鑑字第0990121020號函在卷可參（見本院上訴審卷第33頁），是尚乏補強證據足認被告上開以電鑽來製造槍管之自白，與事實相符。況且，衡諸改造槍彈者，於改造完成後，應會測試改造結果，並排除無法擊發之子彈，始為合理；而扣案之8顆子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中5顆雖可擊發，惟發射動能不足，另3顆則無法擊發，認均不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局98年7月28日刑鑑字第0980096505號鑑驗書、98年11月11日刑鑑字第0980145120號函文在卷足憑（第3316號偵卷第4至5、76頁），苟扣案之槍彈確係被告自行改造完成，豈會將無法擊發、不具殺傷力之子彈攜帶在身，亦與常理有悖。
（六）綜上所述，本件公訴人所提出之各項證據，均不足以佐證被告於警詢及初次偵查訊問時，所述製造槍枝子彈之情節確與事實相符，實不足為被告有罪之積極證明，揆諸前揭說明，自難僅以被告之自白為唯一指述，而無其他補強證據足證其供述確與事實相符之情況下，即遽認被告有公訴人所指製造具殺傷力槍枝及製造具殺傷力之子彈未遂之犯行。是被告被訴製造具殺傷力槍枝及製造具殺傷力之子彈未遂等部分，本應為無罪判決之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑部分，有實質上及想像競合裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國101年3月27日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。