臺灣高雄地方法院99年度訴字第831號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第831號刑事判決

裁判日期：民國99年07月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第831號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人公設辯護人黃文德被告丁○○指定辯護人 余景登 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13455號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表所示之肆罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年陸月。未扣案之行動電話壹支（門號0000000000含
SIM卡）、行動電話壹支（門號0000000000含SIM卡），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元、貳仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之甲基安非他命（驗後淨重零點零貳捌公克）沒收。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡）沒收。扣案之變造國民身分證壹張、汽車駕駛執照壹張，均沒收。
丙○○犯如附表所示之伍罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳拾貳年。未扣案之行動電話壹支（門號0000000000含SIM卡）、行動電話壹支（門號0000000000含SIM卡）、行動電話壹支（門號0000000000含SIM卡），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元、貳仟元、伍佰元、伍佰元、壹仟元，均沒收，如全部或沒一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○其他被訴部分無罪。
事實
一、丙○○前因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以80年度上訴字第1828號判決、81年度聲字第34號裁定、97年度聲字第831號裁定等，定其應執行有期徒刑16年6月確定，於民國88年11月9日縮短刑期假釋出獄，於96年8月30日保護管束執行期滿而執行完畢。丙○○、丁○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟各基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，向真實姓名均不詳之人，購入海洛因後，丙○○以門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話；丁○○以門號0000000000、0000000000行動電話，分別作為聯絡電話，而於：
㈠98年12月8日6時32分32秒許， 蔡榮源 以所使用之0000000000號電話，撥打丁○○所使用之0000000000號電話聯絡稱：
欲以新台幣（下同）2500元之對價購買海洛因，雙方約定於甲○○○○○路467號前交貨等語，蔡榮源隨即前往前開約定地點，由丁○○交付數量不詳之海洛因予蔡榮源，並向蔡榮源收取2500元。
㈡98年12月15日23時4分28秒許，蔡榮源以所有之0000000000
號電話，撥打丁○○所使用之0000000000號電話聯絡稱：欲以2500元之對價購買海洛因，雙方約定於高雄縣鳳山市七老爺某處交貨等語，蔡榮源隨即前往前開約定地點，由丁○○交付數量不詳之海洛因予蔡榮源，並向蔡榮源收取2500元。
㈢99年1月7日22時31分7秒許，蔡榮源以使用之0000000000
號電話，撥打丙000000000000號電話聯絡稱：欲以3000元之對價購買海洛因，雙方約定於甲○○○○區○○路橋下交貨等語，蔡榮源隨即前往前開約定地點，由丙○○交付數量不詳之海洛因予蔡榮源，並向蔡榮源收取3000元。
㈣99年1月21日22時20分44秒許，蔡榮源以使用之0000000000
號電話，撥打丙○○使用之0000000000號電話聯絡稱：欲以2000元之對價購買海洛因，雙方約定於甲○○○○路與八德路口下交貨等語，蔡榮源隨即前往前開約定地點，由丙○○交付數量不詳之海洛因予蔡榮源，並向蔡榮源收取2000元。
㈤99年3月29日22時5分0秒許， 張志中 以使用之0000000000
號電話，撥打丙○○使用之0000000000號電話聯絡稱：欲以
500元之對價購買海洛因，雙方約定於甲○○鼓山區台華輪渡口外面交貨等語，張志中隨即前往前開約定地點，由丙○○交付數量不詳之海洛因予張志中，並向張志中收取500元。
㈥99年3月30日17時43分37秒許，張志中以使用之0000000000
號電話，撥打丙○○使用之0000000000號電話聯絡稱：欲以
500元之對價購買海洛因，雙方約定於甲○○鼓山區台華輪渡口外面交貨等語，張志中隨後前往前開約定地點，由丙○○交付數量不詳之海洛因予張志中，並向張志中收取500元。
㈦99年4月14日17時許， 馮善凱 以使用之0000000000號電話，
撥打丙○○使用之0000000000號電話聯絡稱：欲以1000元之對價購買海洛因，雙方約定於甲○○○○路橋下交貨等語，馮善凱隨即前往前開約定地點，由丙○○交付數量不詳之海洛因予馮善凱，並向馮善凱收取1000元。
二、丁○○明知甲基安非他命係中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於99年4月15日（起訴書誤植為99年4月14日）14時許，經丙○○以使用之0000000000電話，撥打丁000000000000號電話聯絡，雙方約定於甲○○○○路巷子旁後，丙○○隨即騎乘機車前往前開約定地點，因丙○○當場向丁○○詢問有無甲基安非他命後，丁○○即在上開時、地，轉讓禁藥甲基安非他命1包（毛重0.16公克、驗後淨重0.028公克）予丙○○。
三、丁○○因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院檢察署通緝，其為規避警察機關之盤查，與其姐 鄭秀美 （已歿），共同基於意圖供冒用身分使用而變造國民身分證及變造特種文書之犯意聯絡，先由丁○○於99年某月間，在不詳處所，1次提供其照片予鄭秀美，再由鄭秀美將其名義之汽車駕照、國民身分證1次同時換貼丁○○照片，變造「鄭秀美」之國民身分證、自小客車駕照各1張後，將上開變造證件交付丁○○，足生損害於戶政機關對於戶政管理之正確性及監理機關對於駕駛人管理之正確性。
四、嗣因警方人員對於丁○○、丙○○使用之上開行動電話實施通訊監察，並於99年4月15日19時許，持高雄地方法院核發之搜索票，至丁○○前開甲○○○○街166號2樓之住處實施搜索，在丁○○之房間內扣得丁○○所有之變造國民身分證、汽車駕照各１張，及丙○○身上扣得禁藥甲基安非他命１包（毛重0.16公克、驗後淨重0.028公克），因而循線查悉上情。
五、案經甲○○政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告丙○○、丁○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第39頁、第84頁背面、第94頁至第96頁），核與證人馮善凱（見偵一卷第17頁至第21頁、偵二卷第1頁至第5頁、第33頁至第35頁）、蔡榮源（見偵一卷第140頁至第143頁、第198頁至第201頁、第166頁至第167頁）、張志中（見偵一卷第149頁至第151頁、第192頁至第
194頁、第179頁至第181頁）於警詢及偵查中之證述、共同被告即證人丙○○於本院審理時之證述（見本院卷第85頁至第87頁）相符，並有甲○○政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄（見偵一卷第28頁至第30頁）、甲○○政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄（見偵一卷第31頁至第34頁）、被告丙○○查扣照片14張（見偵一卷第35頁至第39頁）、被告丁○○查扣照片25張（見偵一卷第40頁至第45頁）、甲○○政府警察局指認犯罪嫌疑人記錄表影本（馮善凱指認丙○○）（見偵一卷第52頁至第54；偵二卷第14頁至第16頁）、被告丙○○手機0000000000監聽譯文（見偵一卷第55頁至第61頁）、被告丙○○手機0000000000監聽譯文（見偵一卷第62頁至第67頁、第152頁至第154頁、第195頁至第196頁）、甲○○政府警察局刑事警察大隊偵四隊12分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表（見偵一卷第69頁至第70頁）、甲○○政府警察局刑警大隊扣押清單（見偵一卷第128頁至第135；第
207頁）、證人蔡榮源持手機0000000000監聽譯文（見偵一卷第144頁至第148；第202頁至第205頁）、0000000000電信資料查詢（馮善凱）（見偵一卷第183頁至第188）、被告丙○○甲○○立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第189頁）、證人張志中指認被告丙○○圖片（見偵一卷第197頁）、甲○○政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押清單（馮善凱）（見偵二卷第6頁至第12頁、第37頁）1、馮善凱與被告丙○○交易毒品現場照片及扣案物照片共12張（見偵二卷第18頁至第23頁）、甲○○政府警察局刑事警察大隊偵四隊12分隊毒品案件嫌犯通聯記錄表（見偵二卷第24頁至第25頁）、甲○○立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（馮善凱）（見偵二卷第39頁）、臺灣高雄地方檢察署扣押物品清單（見本院卷第58頁至第60頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（甲機安非他命毛重0.16公克、驗後淨重0.028公克）（見本院卷第63頁）可稽。且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告丙○○、丁○○，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告丙○○、丁○○未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之閒情，堪認被告丙○○、丁○○上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告丙○○、丁○○主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。由此足認被告丙○○、丁○○自白與事實相符，被告丙○○、丁○○2人之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠上開犯罪事實「一、」部分：核被告丁○○就上開犯罪事實
「一、㈠」、「一、㈡」所為；被告丙○○就上開犯罪事實「一、㈢至㈦」所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告丁○○、丙○○2人分別持有第一級毒品之低度行為，各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○上揭販賣第一級毒品海洛因2次、被告丙○○上揭販賣第一級毒品海洛因5次，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告丙○○有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。被告丁○○、丙○○2人於偵查及審判中均自白上開販賣第一級毒品海洛因之事實，均爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告丙○○上開所犯，有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。至被告丁○○、丙○○之辯護人雖均為被告丁○○、丙○○辯以：本件被告有刑法第59條情輕法重之情形云云，惟本件被告丁○○、丙○○，均曾因毒品相關之案件入監服刑，明知毒品危害社會甚大，竟猶販賣第一級毒品海洛英，自無可憫恕之情狀。至被告丁○○之姊於99年
4月12日死亡、祖母於99年7月5日死亡，母親現罹癌住院治療中，均與被告丁○○上揭犯罪情狀無關，非刑法第59條所應斟酌之事由。是被告丁○○、丙○○之犯罪情狀，均無刑法第59條之適用。
㈡上開犯罪事實「二、」部分：按甲基安非他命係毒品危害防
制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年台上字第2259號判決參照）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第2級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第
1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑為『6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金』。民國93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為『7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金』。故除轉讓之第2級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號（一）意旨參照）。是核被告丁○○就上開犯罪事實「二、」所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴書所載起訴法條毒品危害防制條例第8條第2項，尚有未合，應予變更。至被告丁○○雖於偵審中均有自白轉讓甲基安非他命予被告丙○○，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照），被告丁○○轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告丁○○於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號意旨參照）。
㈢上開犯罪事實「三、」部分：核被告丁○○就犯罪事實「三
、」部分，係犯戶籍法第75條第1項之變造國民身分證罪、刑法第212條之變造特種文書罪。被告丁○○與鄭秀美間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丁○○1次提供照片並由鄭秀美1次同時地變造上開2證件，核屬一行為觸犯變造國民身分證罪及變造特種文書2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之變造國民身分證罪處斷。又換貼照片於原始真正之證件，應屬變造行為而非偽造行為。而丁○○、鄭秀美係上開換貼照片變造證件之共同正犯，其2人間之交付變造證件行為，自非屬「行使」。起訴書論罪與上述不合部分，尚有未洽。
㈣被告丁○○上揭販賣第一級毒品海洛因2次、轉讓禁藥1次
、變造國民身分證1次，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤爰審酌被告丙○○、丁○○均有毒品危害條例前科，當知毒
品對人體之危害性，竟為圖一己私利而販賣毒品海洛因，均助長社會濫用毒品風氣，不僅危害國民健康，進而影響社會治安，惟念及被告2人販賣第一級毒品海洛因數量及所得均甚微，被告丙○○於偵查中積極配合警方辦案欲供出毒品上游以換取減刑，雖尚未查獲，仍足表現其悔意，且被告2人均於本院審理時坦承上開犯行；又被告丁○○明知禁藥甲基安非他命危害人體健康甚鉅，不僅造成他人身體之自我傷害，對於他人及社會均具相當程度之不良影響，足使社會因施用甲基安非他命人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，對於社會危害亦鉅，竟仍轉讓甲基安非他命供被告丙○○施用，且被告丁○○轉讓甲基安非他命，雖因法規競合後適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪予以論罪科刑（法定刑為7年以下），基於刑罰適用之整體性考量，自不宜低於上揭毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最低刑，惟被告丁○○於偵審中均有坦承犯行；再被告丁○○雖與鄭秀美為姊妹關係，惟其明知國民身分證、汽車駕照等，均係表彰個人身分之用，不得變造，竟仍與鄭秀美共同變造，惟其犯後坦承犯行，非無悔意；及被告丙○○、丁○○2人個別之犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又按刑法修正將連續犯、牽連犯等規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年台上第7583號判決意旨參照）。本院考量被告丙○○、丁○○所為上揭販賣第一級毒品海洛因5次、
2次之行為，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，及上述定應執行刑之原則等情形，分別定被告2人之應執行刑如主文。
㈥沒收部分：
１、按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。未扣案之被告丙○○所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話、被告丁○○所持用之門號0000000000、0000000000行動電話，分別為被告2人所有，並供為上述聯繫販賣第一級毒品海洛因犯罪使用，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其等財產抵償之。丁○○販賣第一級毒品海洛因所得2500元、2500元；丙○○販賣第一級毒品海洛因所得3000元、2000元、500元、500元、1000元，雖未經扣案，然因係犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告2人於上揭時地所販售之海洛因，既已交付與各買受人，依一般經驗應已由上開買受人施用完畢，且毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告2人已售出之海洛因，自應於各買受人所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照）。
２、按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，要無割裂分別適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項之餘地（最高法院89年台上字第1553號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號意旨參照）。扣案之甲基安非他命1包（毛重0.16公克、驗後淨重0.028公克），為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。送驗耗損部分之甲基安非他命因業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。扣案之包裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、運輸所用之物，復經高雄醫學大學附設中和紀念醫院將上開包裝袋1只與甲基安非他命分別秤重，秤得上開毒品淨重0.028公克，自屬可與毒品析離（最高法院96年台上字第2569號判決意旨參照），但該包裝袋業已轉讓予丙○○，為丙○○所有，而非被告丁○○所有，自不能宣告沒收。而未扣案之被告丁○○所持用之門號0000000000行動電話，係被告丁○○所有，並供為聯繫上述轉讓禁藥甲基安非他命使用，應依刑法第38條第1項第2款沒收。
３、扣案之變造國民身分證、駕駛執照各1張，屬被告丁○○所有並供上述變造國民身分證、特種文書之犯罪所用之物，戶籍法並無沒收之特別規定，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
４、另起訴書所指扣案海洛因係於99年4月15日所查扣，與被告丁○○於98年12月間為上開販賣海洛因之事實，相距約有
4個月之久，並無證據足佐與其所為之上述本件販賣第一級毒品海洛因2次之犯罪有關；而其餘99年度檢管用第2280號扣押物品清單編號2至6、9至18、99年度檢管用第2278號扣押物品清單編號1至4，均係99年4月15日在被告丁○○處所查扣，距被告丁○○所為上開販賣毒品海洛因2次之犯行已4個月餘，亦難證明與其於98年12月間之犯行有關，均不宣告沒收。而於被告丙○○處所扣得之海洛因數量甚微及施用毒品之器具、夾鏈袋等物，均應係其自身施用毒品所用，而手機1支則為其日常通訊所用，均與其上開犯行無關，不宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：丁○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟於99年4月14日14時許，經丙○○以使用之0000000000電話，撥打丁000000000000號電話聯絡稱：欲以1000元之對價購買海洛因，雙方約定於甲○○○○路巷子旁交貨等語，丙○○隨即騎乘機車前往前開約定地點，由丁○○交付海洛因予丙○○，並向丙○○收取1000元。因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢及偵查中之證述、扣案丙○○所有之毒品海洛因（甲○○立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 高市凱 醫驗字第12958號）、扣案丁○○所有之海洛因及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（調科壹字第09923010690號）等，為其主要論據。
四、經查：㈠證人丙○○雖於偵查中陳稱：伊於99年4月14日14時許以00
00000000電話，撥打被告丁000000000000號電話聯絡購買1000元海洛因事宜後，伊即騎機車至約定之甲○○○○路巷子旁，被告丁○○即交付伊海洛因，並向伊收取1000元云云（見偵卷第124頁、第173頁）。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪販賣第一級毒品者，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。是證人丙○○上揭證述自有為減輕或免除其刑，為邀輕典而為不實之陳述之可能，其證述之真實性自有合理之懷疑，是其證述，必須有其他證據佐證，以擔保其證述之真實性。經查：證人丙○○於上揭偵查之證述之同時又證稱：「（問：你與丁○○是否有金錢糾紛或仇怨？）都沒有，我是請丁○○幫我調海洛因，我並不是向她買」等語（見偵卷第124頁），則證人丙○○當時證述之真意為何，已欠明確。且證人丙○○於警詢時係陳稱：其於99年4月15日遭警方查扣之海洛因係在甲○○○○區○○街向一名不詳姓名男子以1000元購得等語（見警卷第5頁）；證人丙○○於本院審理時係證稱：伊99年4月15日被警察查獲之海洛因、甲基安非他命各1包，其中海洛因是伊向當日上午向綽號「 阿利 」之人所購得，甲基安非他命則是當日下午被告丁○○轉讓予伊等語（見本院卷第85頁至第87頁）。可見證人丙○○關於被告丁○○是否有販賣海洛因予伊之重要待證事項，固於偵查中指證被告丁○○，但其於警詢及本院審理審中均明確陳稱並無向丁○○購買第一級毒品海洛因，證人丙○○於警詢、偵訊、本院審理時之前後陳述不一，其偵查中之證述即非全無瑕疵，自難遽信為真實。
㈡又被告丁○○固不否認當日確有與證人丙○○以上揭行動電
話門號通聯，惟其已自承於上揭通聯後即轉讓甲基安非他命予證人丙○○，業如前有罪部分所述。而本件卷內亦無當日之通訊監察譯文可憑以認定被告丁○○與證人丙○○當日之通話內容。是被告丁○○與證人丙○○間縱有上揭通聯，充其量亦僅能認定上述有罪部分之事實，即被告丁○○所「自承」於當日轉讓甲基安非他命予丙○○之事實，並無從以此推認被告丁○○有販賣海洛因予丙○○之事實。
㈢至扣案丙○○所有之毒品海洛因（甲○○立凱旋醫院濫用藥
物成品檢驗鑑定書高市凱醫驗字第12958）並非被告丁○○所販賣予證人丙○○，業據證人丙○○於警詢及本院審理時證述明確（見警卷第5頁、本院卷第85頁至第87頁），自難單憑上開毒品海洛因即認被告丁○○有上開公訴意旨所指販賣毒品海洛因予丙○○之行為。而扣案之被告丁○○所有之海洛因及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（調科壹字第09923010690號）等僅能證明被告丁○○持有毒品海洛因之事實，尚不能推論被告丁○○有於何時地販賣毒品海洛因予丙○○之事實。
㈣此外，警方並未當場查獲被告丁○○有上開販賣毒品海洛因
之行為，亦無此部分相關證物扣案，公訴人復未提出其他積極證據證明被告丁○○確有上開販賣海洛因予丙○○之事實。本件既不能證明被告丁○○有於何時間、地點販賣海洛因與丙○○，應難遽認被告丁○○有起訴書事實一（三）所載之時間、地點販賣海洛因與丙○○之事實。
五、綜上所述，就上開被告丁○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因予丙○○之事實，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，尚未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就丁○○涉犯上開犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，被告丁○○上開被訴部分，不能證明被告丁○○犯罪，依法就該部分應為被告丁○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，戶籍法第75條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第二庭審判長法官吳進寶
法官李昆南法官施盈志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月29日
書記官林雅婷附表┌────┬───────────┬──────────────────────┐│犯罪事實│主刑│從刑（沒收）│├────┼───────────┼──────────────────────┤│事實一│丁○○販賣第一級毒品，│未扣案之行動電話壹支（門號0000000000含SIM卡││（一）│處有期徒刑拾伍年陸月。│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或││││以其財產抵償之。││││未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││├────┼───────────┼──────────────────────┤│事實一│丁○○販賣第一級毒品，│未扣案之行動電話壹支（門號0000000000含SIM卡││（二）│處有期徒刑拾伍年陸月。│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或││││以其財產抵償之。││││未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├────┼───────────┼──────────────────────┤│事實一│丙○○販賣第一級毒品，│未扣案之行動電話壹支（門號0000000000含SIM卡││（三）│累犯，處有期徒刑拾陸年│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││。│以其財產抵償之。││││未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├────┼───────────┼──────────────────────┤│事實一│丙○○販賣第一級毒品，│未扣案之行動電話壹支（門號0000000000含SIM卡││（四）│累犯，處有期徒刑拾陸年│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││。│以其財產抵償之。││││未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├────┼───────────┼──────────────────────┤│事實一│丙○○販賣第一級毒品，│未扣案之行動電話壹支（門號0000000000含SIM卡││（五）│累犯，處有期徒刑拾陸年│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││。│以其財產抵償之。││││未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├────┼───────────┼──────────────────────┤│事實一│丙○○販賣第一級毒品，│未扣案之行動電話壹支（門號0000000000含SIM卡││（六）│累犯，處有期徒刑拾陸年│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││。│以其財產抵償之。││││未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├────┼───────────┼──────────────────────┤│事實一│丙○○販賣第一級毒品，│未扣案之行動電話壹支（門號0000000000含SIM卡││（七）│累犯，處有期徒刑拾陸年│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││。│以其財產抵償之。││││未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├────┼───────────┼──────────────────────┤│事實二│丁○○犯藥事法第八十三│扣案之甲基安非他命（驗後淨重零點零貳捌公克）│││條第一項之轉讓禁藥罪，│沒收。未扣案之行動電話壹支（含門號091611│││處有期徒刑拾月。│7583SIM卡）沒收。│├────┼───────────┼──────────────────────┤│事實三│丁○○共同犯戶籍法第七│扣案之變造國民身分證壹張、汽車駕駛執照壹張，│││十五條第一項之變造國民│均沒收。│││身分證罪，處有期徒刑陸││││月。││││││└────┴───────────┴──────────────────────┘附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
戶籍法第75條意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。
將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。