裁判字號：臺灣桃園地方法院100年審訴字第1696號刑事判決
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度審訴字第1696號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告羅仕賓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度毒偵字第1761號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改依簡式審判程序合併審理，判決如下：
主文羅仕賓施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包含袋（驗餘淨重零點捌陸公克）沒收銷燬之，注射針筒肆支均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包含袋（驗餘淨重合計壹點捌零捌零公克）均沒收銷燬之，玻璃球吸食器壹組沒收；應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因壹包含袋（驗餘淨重零點捌陸公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包含袋（驗餘淨重合計壹點捌零捌零公克）均沒收銷燬之，注射針筒肆支、玻璃球吸食器壹組均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：羅仕賓前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2871號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以88年度毒聲字第3258號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因其強制戒治成效經評定為合格，於88年11月
8日停止戒治所餘戒治期間付保護管束出所，旋遭撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月13日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第970號為不起訴處分確定；於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之90至91年間復因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以91年度毒聲字第473號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因其強制戒治成效經評定為合格，於92年1月3日停止戒治所餘戒治期間付保護管束出所，迄92年4月24日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經同院以91年度竹北簡字第185號判決判處有期徒刑6月確定；於93年間又因竊盜、強盜及妨害公務等案件，分別經新竹地院以93年度訴字第368號判決判處有期徒刑1年8月、4年6月、6月，定應執行有期徒刑6年6月，上訴後，經臺灣高等法院以93年度上訴字第3260號就竊盜部分及強盜部分改依恐嚇論處，判決撤銷原判決各改判處有期徒刑1年9月、2年6月，且就妨害公務部分判決駁回上訴，並定應執行有期徒刑4年確定；同年間再因施用毒品案件，各經新竹地院以93年度訴字第374號判決判處有期徒刑10月、10月，定應執行有期徒刑1年6月確定；前開各罪嗣經新竹地院以97年度聲減字第187號裁定就得減刑之部分各減其宣告刑2分之1後，再與不得減刑之竊盜及恐嚇部分合併定應執行有期徒刑4年9月確定，經入監執行後，於99年10月22日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，原應於100年2月3日保護管束期滿，惟其於假釋期間內故意再犯施用毒品案件，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第774號起訴在案，如其受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1項前段規定將撤銷上揭假釋，故於本案尚不構成累犯。詎其猶不知戒除毒癮，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於100年4月
4日20時許，在桃園縣中壢市後火車站前，向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之人以新臺幣1萬5千元之價格購買第一級毒品海洛因1包（驗前淨重1.05公克，因鑑驗使用費失
0.19公克，驗餘淨重0.86公克，含與毒品無法析離之包裝袋
1個）及第二級毒品甲基安非他命4包（驗前淨重合計1.8876公克，因鑑驗使用費失0.0796公克，驗餘淨重合計1.808公克，含與毒品無法析離之包裝袋4個）而持有該等毒品後，於同日20時30分許，在桃園縣中壢市後火車站附近之公園內，先以針筒注射施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日20時43分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前為警攔檢盤查查獲，並扣得其所有而供己施用之前揭第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命
4包、其所有而供其施用第一級毒品犯行所用之注射針筒4支、其所有而供其施用第二級毒品犯行所用之玻璃球吸食器
1組及與本案無關之第三級第26項毒品1-戊基-3-（1-萘甲醯）吲（口朵）（JWH-018）1包（驗前淨重0.23公克，因鑑驗使用費失0.05公克，驗餘淨重0.18公克，含與毒品無法析離之包裝袋1個），且經同意採集其尿液送驗後，呈鴉片類代謝物及安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、證據名稱：㈠被告羅仕賓於警詢、檢察官訊問及本院審理中之自白。
㈡證人薛國中於本院審理中之證述。
㈢桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人姓名編號對照表、桃園
縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及正修科技大學超微量研究科技中心報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份。
㈣桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表
、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室100年7月4日調科壹字第10023015250號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心案件編號000000000、000000000號鑑定書各1份、扣案物照片4幀及扣案之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重1.05公克，因鑑驗使用費失0.19公克，驗餘淨重0.86公克，含與毒品無法析離之包裝袋1個）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗前淨重合計1.8876公克，因鑑驗使用費失0.0796公克，驗餘淨重合計1.808公克，含與毒品無法析離之包裝袋4個）、注射針筒4支、玻璃球吸食器1組。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前、後非法持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢及刑之判決確定，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，惟兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。復扣案之海洛因1包（驗前淨重1.05公克，因鑑驗使用費失0.19公克，驗餘淨重0.86公克，含與毒品無法析離之包裝袋1個）、甲基安非他命4包（驗前淨重合計1.8876公克，因鑑驗使用費失0.0796公克，驗餘淨重合計1.808公克，含與毒品無法析離之包裝袋4個），分別係屬第一、二級毒品，有上述法務部調查局濫用藥物實驗室100年7月4日調科壹字第10023015250號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心案件編號000000000鑑定書各1份附卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，均應一體視為毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。又扣案之注射針筒4支及玻璃球吸食器1組，均係被告所有而供其施用第一、二級毒品犯行所用之物，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院準備程序審理中供述綦詳，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另扣得前揭之第三級第26項毒品1-戊基-3-（1-萘甲醯）吲（口朵）（JWH-018）1包部分則不另為無罪之諭知，詳后所述。
四、不另為無罪諭知部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，前開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，而僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品以及持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品以及持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第911號、96年度臺上字第88
4、7690號、99年度臺上字第338號等判決要旨參照）。㈡本件被告於前述犯罪事實中持有之1-戊基-3-（1-萘甲醯）
吲（口朵）（JWH-018）1包（驗前淨重0.23公克，因鑑驗使用費失0.05公克，驗餘淨重0.18公克，含與毒品無法析離之包裝袋1個），雖經正修科技大學超微量研究科技中心出具上揭檢驗報告認含微量大麻酚（Cannabinol），然依法務部調查局濫用藥物實驗室所具100年7月4日調科壹字第10023015250號鑑定書之檢驗結果則係含第三級第26項毒品JWH-018成分，復經本院依職權再送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，其鑑定結果乃係檢出1-戊基-3-（1-萘甲醯）吲（口朵）（JWH-018），依毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定係屬第三級第26項毒品（毒品危害防制條例附表三參照），此據憲兵司令部刑事鑑識中心案件編號000000000號鑑定書1份在卷可查，再此部分經本院函查正修科技大學後之函復說明則略以第三級第26項毒品JWH-018成分在該校實驗室分析數據中顯示的確是本案送驗煙草（即1-戊基-3-（1-萘甲醯）吲（口朵）（JWH-018）1包）的主要成分，但因該實驗室目前無標準品，故無法鑑驗等語。是以，被告於犯罪事實中遭查獲並扣得之毒品除上述之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命外，應認尚扣案之煙草1包乃為1-戊基-3-（1-萘甲醯）吲（口朵）（JWH-018）1包（驗前淨重
0.23公克，因鑑驗使用費失0.05公克，驗餘淨重0.18公克，含與毒品無法析離之包裝袋1個），係屬第三級第26項毒品無誤。
㈢末以，揆諸前述判決要旨說明，本件被告既僅係單純持有第
三級第26項毒品1-戊基-3-（1-萘甲醯）吲（口朵）（JWH-
018）1包（驗前淨重0.23公克，因鑑驗使用費失0.05公克，驗餘淨重0.18公克，含與毒品無法析離之包裝袋1個），且經鑑驗結果尚未達純質淨重20公克以上，是被告雖無正當理由而擅自持有，然因持有第三級毒品並不構成刑責，自應由行政機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定予以沒入銷燬之。又起訴意旨認被告此部分與前揭持有第一級毒品間，係以一行為同時持有第一、二級毒品，應依想像競合規定從一重之持有第一級毒品罪論斷，而有想像競合犯之裁判上一罪關係，復因其持有之低度行為又為施用第一級毒品之高度行為吸收，則具有吸收犯之實質上一罪關係，是此部分爰不另為無罪之諭知，併予指明。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第
1項第2款、第51條第5款。
六、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
本案經檢察官陳亮佑、戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國101年3月30日
刑事庭法官潘怡華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭怡君中華民國101年3月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。