裁判字號：臺灣臺南地方法院95年重訴緝字第2號刑事判決
裁判日期：民國96年03月12日
裁判案由：殺人等
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度重訴緝字第2號公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於台南看守所羈押中選任辯護人 蔡進欽 律師選任辯護人 蘇正信 律師選任辯護人 蔡弘琳 律師上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（88年度偵字第11434號、13530號、11933號），本院判決如下：
主文甲○○殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；又未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣壹個）沒收。應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案手槍壹枝（槍枝管制編號00000000
00、含彈匣壹個）沒收。事實
一、甲○○與戊○○係朋友關係，緣戊○○與 謝福財 於民國八十八年八月二十九日凌晨，在臺南縣永康市○○路○○○號，戊○○之胞弟 陳清賓 所經營之「大阪海產店」內飲酒時，謝福財突遭甲○○與另二人，以謝福財在甲○○賭場內詐賭加以毆打，謝福財認係戊○○將行蹤告知甲○○而心生不滿，嗣經 葉憲忠 、 林順永 出面充當調人，於同年九月十日二十三時許，在「大阪海產店」內欲化解糾紛，謝福財認戊○○無誠意而離去，旋聯絡胞弟 謝福進 攜帶制式四五手槍一枝及子彈多顆，在「大阪海產店」對面之永康市○○路旁守候伺機行動，謝福財則再由王姓友人載至該店，與戊○○、葉憲忠、林順永及陳清賓同桌續與戊○○爭論，陳清賓因見雙方口氣不佳，乃以電話求助友人 徐宏宗 ，徐宏宗再邀 黃建華 前往，二人先後到達後，與另不詳姓名之男子共約七、八人另坐一桌，戊○○與謝福財談至翌（十一）日凌晨零時二十分許，糾紛仍未解決，戊○○即離座往「大阪海產店」旁之開山宮廁所方向走去，旋遭謝福財起身攔阻並自後追打，徐宏宗、黃建華、陳清賓、「大阪海產店」廚師 黃世宏 及與徐宏宗等同桌之不詳姓名男子等人見狀，即衝出店外或徒手或持破酒瓶與謝福財互毆，謝福財之衣物因此遭扯破而脫落，肚臍上亦受有橫向淺割傷。（傷害、毀損部分未經告訴）。謝福財之弟謝福進見雙方動手，即持上開制式四五手槍衝至戊○○前，朝戊○○開槍。甲○○明知手槍、子彈等均係違禁物，未經許可不得持有，亦因事先經戊○○所託，請其向友人借用槍、彈，於約定時間到現場交給戊○○以便防身。甲○○遂依約攜帶向不詳姓名友人借得制式九二手槍一枝及子彈七發而無故持有之，並騎乘向友人丁○○（現更名為 陳正倫 ，以下仍以丁○○稱之）所借得車牌號000－000號機車來到現場，發現謝福進已開槍射擊戊○○，此時甲○○見狀亦騎乘機車欲將上開借得之槍、彈交付戊○○，謝福財發現乃上前與甲○○搶奪該槍、彈，搶奪中，槍枝不慎走火，致一發子彈貫穿甲○○之右大腿，甲○○因此怒由心起，竟生殺人之犯意，乃騎機車追上此時已逃至對面永康市○○路旁之謝福財，朝謝福財射擊二槍，其中一槍射空，另一槍則擊中謝福財，子彈自謝福財左腋窩部左肩向下一八公分，後腋窩線上左側腋窩射入，貫穿左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔，由右中胸部，右側乳頭內上方，肩向下二四公分，中線向右一○公分，逸出體外，造成左後上胸部貫穿性槍彈創、心臟貫穿性槍彈創、肺臟貫穿性槍彈創，致謝福財因心臟槍創及左胸部槍創而死亡。甲○○隨即騎乘機車逃離現場，車行至臺南縣永康市一三五巷口時偶遇友人 陳清泉 ，告知其因遭謝福財開槍射中受傷並開槍射中謝福財等語後，央求陳清泉將其送醫，遂由陳清泉騎乘機車搭載至台南市○○路○○○巷口，向位於該處之檳榔攤老闆借得汽車，並將上開義大利制 貝瑞塔 九二手槍一把、彈匣一個、及所餘子彈四發、空彈殼一個藏放在同巷一號旁之水溝內後，即將甲○○載至台南市○○路空軍醫院旁，甲○○隨即要求下車並逃逸無蹤。事後經警據報到場蒐證，在該海產店對面路旁謝福財陳屍處附近扣得九二手槍彈殼二個，另在台南縣永康市○○路、南台街口扣得染有血跡之前開機車及手槍子彈彈頭一個，再據陳清泉帶同至上開南台街槍彈藏放地點查獲上開義大利制貝瑞塔九二手槍壹把、彈匣一個、子彈四發、空彈殼一個。嗣甲○○於九十五年二月十六日在大陸地區經大陸公安逮捕，同年四月二十八日透過兩岸紅十字會依金門協議自大陸遣返馬祖，為警當場逮捕歸案。
二、案經謝福進、謝福財之父 謝實富 及謝福財之配偶丙○○告訴，暨由臺南縣警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項（證據能力有無之認定）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查被告甲○○及辯護人於本院行準備程序時，就卷附證人陳清泉八十八年九月十一日警詢筆錄迄本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依據上開規定，上開審判外之言詞及書面陳述，得為證據。
貳、實體事項（本院得心證之理由）
一、被告甲○○向不詳友人借得之手槍一支、子彈七發，確屬制式槍、彈，其中手槍（槍枝管制編號0000000000）係義大利BETETTA廠製92F型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具伍條右旋來復線，槍號為D03000Z，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷力，借得之子彈七顆其中扣案之四發（則係制式口徑9mm手槍用彈，彈底標記二顆為CCINR9mmLUGER，壹顆為ＡP9mmLUGER，壹顆為F9P，亦具殺傷力，業經送內政部警政署刑事警察局鑑定在卷，有該局八十八年九月二十八日刑鑑字第九四０一八號鑑驗通知書在卷足稽（見偵字第一一九三三號卷第二十六頁）。另被告甲○○係向友人借得制式子彈七發，其中一發因與謝福財搶奪拉扯間發生走火，致射中自己右大腿，一發開槍未擊中，另一發則射中謝福財造成 蔡福財 死亡（詳下述），其餘四發則經警查獲，此據被告甲○○自白在卷，復有扣案之三顆彈殼經上開鑑定機關，以比對顯微鏡比對結果，與上述試射手槍彈殼彈底紋痕特徵相吻合，確係由該槍所擊發，亦經被告甲○○供稱及上開鑑驗通知書敘明在卷。
二、被告甲○○向友人借得槍、彈，後，另行起意持之射殺謝福財之事實，業據被告甲○○於本院審理時自白：「戊○○打電話叫我跟朋友借的。」、「當時我去時，對方已經先持槍射擊戊○○，我才從外面要拿槍去給戊○○，現場很混亂，被害人謝福財要搶我的槍，我才持槍打他。」、「被害人謝福財先在『大阪海產店』和我搶槍，造成我開槍打到自己，之後謝福財跑到對面去，我才騎機車過去追他並開槍射擊他。」等語在卷。復據證人陳清泉於警詢中證稱：「途至永康巿南台街一三五巷口時，突然一名綽號『 阿元 』之男子騎乘ＭＡＳ－９０２號重機車攔下我，並叫我送他去醫院，因為『阿元』下體中槍受傷，我才送『阿元』去醫院，在途中綽號『阿元』男子稱：『剛才是被謝福財持手槍射中我後，被我奪下並騎乘MAS-902號重機車追逐謝福財，且開槍射中謝福財等語，我騎乘機車後載阿元至台南巿東和路一七七巷口檳榔攤向老闆借汽車，同時阿元將一包東西藏放在台南巿東和路一七七巷一號旁水溝內，隨即我就開車將阿元載至台南巿大同路空軍醫院旁，阿元就說他要下車了，我也就駕駛原車返回檳榔攤歸還汽車後，我就回家睡覺了（88.09.11警㈡卷第28至30頁）在卷。起訴事實另認被告甲○○所受槍傷，係自行不慎槍枝走火所致云云。然查，被告甲○○所受上開槍傷係因與被害人謝福財搶奪槍枝所造成，已據被告甲○○自白因及證人陳清泉證述如上，至卷附被告甲○○案發時所騎乘之ＭＡＳ－９０２號重機車座椅上，固有槍彈射擊痕跡，惟此係因被告甲○○當時係騎坐在機車上與被害人謝福財搶槍所致，此已據被告甲○○於審理時自白在卷，另本院單從該卷附機車照片，無從判斷該機車座椅槍彈射擊痕跡，究係被告甲○○自行不慎走火，抑或與被害人謝福財搶槍所致，而該機車於本院審理時亦因下落不明，無從另送鑑定機關鑑定，此有臺南縣永康分局函及丁○○之筆錄在卷可稽。惟考慮被告甲○○係慣用右手之人，再觀諸被告甲○○所受槍傷射，係從靠近右大腿內側射入，右大腿後側射出，有臺灣臺南看守所九十五年十二月六日函及大腿槍傷痕跡繪製位置圖在卷，故依持槍之手勢斷之，應以被告甲○○所述較為符合其傷勢。另查原同案被告陳清賓於警訊中供稱：「謝福財在大阪海產店對面被一位騎黑色機車，戴黑色安全帽的男子持槍射殺．．」核與被告甲○○所供相符，至其另供稱：「甲○○當日並未參與飲酒，但雙方發生糾紛時我才在對面看見他追殺謝福財，他可能早在附近埋伏」云云，因陳清賓並未知悉被告甲○○為何到達現場，則其上開所供，要屬個人推測之詞，不能採信。另觀諸證人徐宏宗警詢中供稱：「．．發生爭吵時我前往勸架，並將謝福財往車邊推，．．．而謝福財見狀就跑到對面馬路檳榔攤前﹂；「謝福財跑到對面檳榔攤當時沒有受傷，且還站在那邊往我們這邊看，當時上身赤裸」；「因謝福財要打戊○○，我上前勸阻致發生拉扯，而將他的衣服撕破」等語，亦無從證實被告甲○○右腿槍傷從何而來。至證人 陳美玲 證稱：「我有看到大阪海產店一位上半身未穿衣服的男子遭二名男子毆打，該名男子躺在海產店對面馬路上遭另二名男子毆打。」，固與被告甲○○所述稍有出入，惟本案關鍵之被害人蔡福財究竟為何遭槍擊？如何遭槍擊，亦無從從證人陳美玲之證言中窺出，故陳清賓、徐宏宗、陳美玲三人警詢中所供，自不足為被告甲○○事前埋伏現場，案發時伺機槍殺被害人謝福財之依據，公訴人起訴事實所載，恐有誤認，附此敘明。
三、被害人謝福財確係於右揭時地遭槍擊死亡，子彈係自謝福財左腋窩部左肩向下一八公分，後腋窩線上左側腋窩射入，貫穿左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔，由右中胸部，右側乳頭內上方，肩向下二四公分，中線向右一○公分，逸出體外，造成左後上胸部貫穿性槍彈創、心臟貫穿性槍彈創、肺臟貫穿性槍彈創，致謝福財因心臟槍創及左胸部槍創而死亡之事實，已據檢察官督同法醫師相驗屍體屬實，製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書，及有現場解剖照片、法醫研究所鑑定書等件附卷足稽。
四、又制式槍、彈威力強大，而人體胸部包含許多重要臟器如心臟、肺臟等，如遭槍傷，極易引起死亡之結果，為一般人所知，被告甲○○當有所認識。被告甲○○既明知上情，竟持上開制式槍、彈向被害人謝福財胸部射擊，且連開二槍，雖其中一槍未擊中，然被害人謝福財果係因心臟槍創及左胸部槍創而死亡，足證被害人謝福財之死亡確係被告甲○○槍擊所致，且被告甲○○殺人犯意亦灼然至明。
五、此外復有謝福財、謝福進二兄弟被槍擊致死命案現場圖一紙（警㈠卷第四十四頁）、現場子彈、彈殼遺落位置；起獲槍枝地點；死者陳屍位置、血跡位、死者中彈部位等照片五十四幀（警㈠卷第四十一頁至第七十七頁）及義大利制貝瑞塔九二手槍壹把、彈匣一個、子彈四發、空彈殼一個扣案可佐，綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。另按槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者係社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，然若同時持有不同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決參照），準此，被告甲○○以一行為同時持有子彈七發應論一單純一罪，同時持有手槍及子彈，則係觸犯構成要件不相同之罪名，即為想像競合犯，應從重依未經許可持有手槍罪處斷。
二、另按，意圖殺人，為殺人之目的而無故持有手槍及子彈，其持有行為，因係包含於其意圖所犯殺人罪之內，固可認係意圖供犯罪而持有，與殺人罪間，亦有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之殺人罪處斷。但如持有之初，並無殺人意圖，係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以殺人，則因無故持有槍砲彈藥，係屬繼續犯，其後為殺人而持有之行為，乃為原單純持有繼續犯之一部，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其後之持以殺人，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪。其一行為持有手槍及子彈，固應依想像競合犯規定論處，但持有手槍與殺人罪間並無牽連關係，應分論併罰。查被告甲○○持有槍、彈之初，係為交付戊○○俾以防身，尚未生殺人之犯意，係因與被害人謝福財搶奪槍枝走火受傷一時遷怒，方起殺機，故持有手槍與殺人罪間，應分論併罰。
三、又槍砲彈藥刀械管制條例雖於被告行為後，歷經數次修正，最後一次為九十四年一月二十六日經總統以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自同年月二十八日施行，惟被告甲○○所涉上開槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十二條第四項之規定其條文內容及刑罰內容均未實質修正，是此部分尚無新舊法比較之問題，併予敘明。
四、爰審酌被告甲○○因遭槍傷方起意殺人，然其對已逃走之被害人仍追上前去連開二槍，足見其殺人犯意之深及心性兇殘另參其所持有之槍、彈數量、迄今未與被害人家屬和解、學歷、家庭狀況等一切情形，就殺人罪部分處有期徒刑拾伍年，持有手槍罪部分，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣十五萬元，並定其應執行刑為有期徒刑貳拾年，併科罰金新台幣十五萬元。又被告甲○○所犯殺人罪，本院核其犯罪性質，認有褫奪公權必要，及併諭知宣告褫奪公權十年，另被告甲○○於犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」而同條第三項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新台幣九百元折算一日。惟九十四年二月二日修正公布並於九十五年七月一日施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，就易服勞役折算標準以修正後之規定，較有利於被告，本院自應依此定折算標準。再刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾二十年，刑法九十五年七月一日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以被告行為時之舊法有利，本院亦依新法第二條第一項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法為定執行刑之依據。
五、扣案之手槍（槍枝管制編號0000000000）係義大利BETETTA廠製92F型口徑9mm制式半自動手槍且具殺傷力，已如前述，屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；另扣案之制式子彈四顆，均因經鑑驗試射完畢，已不具子彈外形，而非違禁物，所餘彈頭及彈殼亦非供犯罪所用之物，核與沒收規定不符，自不得諭知沒收。另扣案之遺留案發現場之彈殼三顆及彈頭一顆無殺傷力而非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、刑法第271條第1項、刑法第55條、第37條第2項、第38條第1項第1款、修正前刑法第51條第5款、第42條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國96年3月12日
刑事第三庭審判長法官鄧希賢
法官包梅真法官張銘晃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官張宜柔中華民國96年3月12日附錄法條：
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。