裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上字第43號民事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：請求返還訂金
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上字第四三號Ｊ
上訴人乙○○訴訟代理人鄭慶海律師被上訴人宏總建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人郭宏義律師複代理人池泰毅律師右當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第四六六號）提起上訴，本院於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二千萬元，及自民國（下同）八十五年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）有關本件被上訴人否構成給付不能之情事：依證人即台南市政府建管課課長 張德平 於原審八十九年三月十五日審理中之證詞，顯示被上訴人對於上訴人所承購之房屋因實際未開工，故其於八十六年五月二十三日領取之建造執照因超過九個月之期限，依法已於八十七年二月二十三日即作廢、失效致不得建築。雖證人再證述：執照失效可以重新申請等語，然依兩造八十五年九月二十四日訂立之「房地預定買賣契約書」（附原審卷第十九至二一頁）第參條約定：「本標的物之建築工程應在本建物建築執照取得後壹仟個工作天內取得使用執照」，及八十五年十月二十三日訂立之「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書」（附原審卷第三一至八頁）第九條第一項約定：「本預售屋之建築工程期，自開工日起算壹仟個工作天」，可知被上訴人自八十六年五月二十三日領取建照，或自八十六年十一月十三日申報開工迄今，至少已逾一千三百多天仍未有任何實際開工之行為，則其已不能履行前開契約之約定以完成上訴人買受房屋之工程。準此，雖被上訴人原建照失效，仍得另行申請建照進行開工，故將來仍有給付之可能而言；惟其既不可能於兩造約定之期限內完工，則對本件上訴人要求限期給付已有重大妨礙，應認已構成給付不能。因此上訴人自得依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定主張解除契約。
（二）有關本件上訴人可否依契約約定主張解除買賣契約：依兩造於八十五年十月二十三日訂立之「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書」第九條第二項約定：「賣方（即被上訴人）‧‧‧若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第十八條違約之處罰規定處理」，及第十八條第二項約定：「惟若賣方逾期開工或完工超過六個月，仍不繼續本契約，則買方（即上訴人）得主張解除本契約，賣方除應退還已繳價款及前項遲延金外，並應同時賠償與買方已繳價款同額之損害金予買方」所載，茲被上訴人不論自訂約之八十五年十月二十三日、或自領取建造執照之八十六年五月二十三日、抑或係自申報開工之八十六年十一月十三日起算，迄今均已逾六個月之期限，亦即被上訴人仍未有任何實際之開工行為；則上訴人自得依前開契約條款之約定主張解除本件契約，及請求被上訴人返還上訴人已繳之價款及賠償與上訴人已繳價款同額之損害金等。為此，上訴人前於原審八十九年三月十五日以準備書狀繕本之送達為前開依約主張解除本件買賣契約之意思表示，自當已發生解除本件契約之效力。
（三）有關本件「契約協議圖」之變更，被上訴人有無依約通知上訴人：⑴上訴人當初向被上訴人承買建物係為作為「綜合性商場」使用，故將買受之建
物各層高度、平面規畫設置等制成「設計圖」，以供日後被上訴人興建及交屋之依據，此觀諸無論係兩造於八十五年九月二十四日所簽立之「房地預定買賣契約書」其他約定事項第一、三項，或八十五年十月二十三日訂立之「房地買賣補充協議書」第二條第一項，均約定被上訴人就上訴人承買之建物設計於最後定案前，須知會上訴人後方可申請建照及申報開工；及被上訴人如變更上開「房地買賣補充協議書」所附之「設計圖」，須事先知會上訴人‧‧等即明。詎被上訴人於事後竟變更兩造協議制作之設計圖，且事先均未將變更設計圖一事知會上訴人，顯然已構成違約；茲被上訴人迄未舉證證明其事先有將變更設計圖一事通知上訴人，而僅空口主張其係依據上訴人與建築師就建築法規、施工法及上訴人實際需要之內容為討論溝通，並經上訴人同意後，始向主管機關提出建照之申請云云，顯不足採。
⑵被上訴人又主張建照設計圖係經上訴人同意認可後始提出申請，否則上訴人不
可能於其提出建照申請後之八十六年四月二十九日提出「土地使用同意書」配合申請本件建照執照‧‧等語；惟微論上訴人出具土地使用同意書此舉，並不足以證明上訴人已知悉或同意被上訴人將原約定之設計圖予以變更，況實際上，參與兩造土地、房屋買賣過程甚深之介紹人即 蘇昇元 於八十六年四月二日傳真予上訴人，要求上訴人出具土地使用同意書時，上訴人仍尚未與被上訴人確認過其申請建照之設計圖內容。是故，上訴人乃於八十六年四月二十八日將土地使用同意書蓋給蘇昇元；凡此事實，有卷附蘇昇元之傳真及其出具之保管書可證。
⑶綜上所陳，被上訴人對此不遵循兩造原協議之設計圖申請建照之違約行為，竟
以上訴人拒絕依據其所申請之建築設計圖換訂制式買賣契約為由，寄發存證信函向上訴人聲明解除契約，即於法不合。
（四）有關本件「契約協議圖」及「建造設計圖」相異之部分，是否屬重大變更：按被上訴人「宏總建設台南開元路」開發案，其中乙棟建造設計圖（Ａ圖）因五樓以上設計變更，造成原契約協議圖（Ｂ圖）一至四樓之商場用途空間因而縮小；並因縮小空間致空間形狀不完整；故上訴人如欲經營百貨商場，勢必會降低營運之價值，故本件Ａ、Ｂ圖之相歧部分，自屬於重大之變更。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，並聲請本院將系爭乙棟建造設計圖（Ａ圖）與契約協議圖（Ｂ圖），送有關機構鑑定一至四樓之商場用途空間是否縮小，並因縮小空間致空間形狀不完整，而降低營運之價值。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件上訴人提起上訴，其理由仍執陳詞先主張甲棟建物「被上訴人變更圖說未知會上訴人」、「鑑定報告指甲棟五樓以上用途有重大變更，已影響上訴人之權利」後，復改稱甲棟已無爭議，而「乙棟有相同爭議」，請求鑑定云云。
（二）本件建造執照之「設計圖」係經上訴人同意，始向主管機關提出建照申請，並非被上訴人擅自變更契約圖說。因：
⑴兩造於八十五年十月廿三日簽訂之「房地買賣補充協議書」雖附有設計圖，唯
該設計圖係屬「草圖」性質，僅記明各該設施之大略位置，亦無標示尺寸；是故，自不能以該契約所附之草圖直接向主管機關申請建造執照。嗣兩造於簽訂契約後，就上訴人所購買之預售屋應如何設計及規劃，確係由上訴人與建築師就建築法規及上訴人實際需要的內容為討論溝通，並經上訴人之同意後，始由被上訴人就定案之設計圖執向主管機關提出建造執照之申請。
⑵上訴人乙○○乃台南建商，其與被上訴人間訂立出賣土地以及購買房屋之契約
後，即指派 曾永信 、 陳昭良 二位建築師（均為台南市之建築師）代表上訴人參與建照設計圖之規劃；其中曾永信建築師尚參與針對系爭建物之台南市八十六年第一次建築法令研討會，此有參與規劃本件建照設計圖之 尤炯仁 建築師於鈞院之證言稱：「問：請問當初設計是如何分工？答： 邱董 （即上訴人）這邊部分是由曾建築師（即曾永信）處理，宏總公司這邊住宅部分是由我們事務所處理。」「問：後來變更商場和樓上設計不同，當時對方有何意見？答：當時有經過協調，有互相作圖面上協調，協調後雙方都有共識，陳建築師沒有意見後，我們才送圖申請建照。」可稽；足證系爭建物由上訴人所購買之部分，已由其委任之曾永信、陳昭良二位建築為設計規劃，至被上訴人則係依其指示之圖說申請建造執照。上訴人臨訟飾稱：彼未同意設計圖說云云，自非事實。
⑶再者，申請建築執照，須得土地所有權人之同意（建築法第卅條）；本件上訴
人因已同意建照設計圖，因此始提出「土地使用權同意書」配合辦理建造執照之申請；今上訴人再予爭執，自非有理。
⑷況本件所爭執之設計圖係附麗於上訴人所購買之預售屋之上，於建物完工後應
由上訴人受領，與被上訴人無利害關係；如非因上訴人同意，被上訴人實無理由亦無必要擅自變更該設計圖，而產生本件爭執，致自己因無法開工而受損害。是故，設計圖縱算與契約草圖有某些微小差異，唯此差異既經上訴人同意，上訴人自不得再於事後再爭執，更無解除契約之權利。
（三）就系爭甲棟建物之建照設計圖（Ａ圖）經送台北市結構工程工業技師公會鑑定之結果，並無上訴人所主張之差異瑕疵；上訴人據以解除契約，並杯葛工程進行，顯無理由。蓋：
⑴本件以契約協議圖（Ｂ圖）作為申請建造執照，並不符合法令規定，故建照設計圖（Ａ圖）係依法令調整作符合契約本旨之變更：
緣上開鑑定報告於鑑定結果㈠已指出：「本案契約協議圖（附件六）為規劃設
計架構，尚屬於草圖階段，在送照前，建築師當就各項建築法規加以檢討，編制面積計算表及用途分戶分間方式和起造人名冊等完整圖說及文件再行送照。‧‧本案契約協議圖地下停車場及商場等尚未規劃防火區劃防火牆、防火門窗、出入口。‧‧本案契約協議圖均未標示及檢討步行距離。‧‧契約協議圖甲棟辦公室二座安全梯集中於中央後側將無法滿足第九十五條重複步行距離之規定，另商場隨防火牆、出入口、分間分戶牆不同設置及步行距離之檢討，安全梯、特別安全梯、昇降機、緊急昇降機之配置將受其影響，而變更契約協議圖。‧‧本案若以契約草圖逕自送照，僅完成掛號第一階段手續，當然無法依契約協議圖取得建造執照。」⑵至於上訴人於本件據以作為解除契約原因之主張，即Ａ圖與Ｂ圖有上訴人起訴
狀附件七之附表所示之差異乙節，上開鑑定報告鑑定結果㈡更具體指出：「建照設計圖（附件五）與契約協議圖（附件六），從地下三層起至地面上各層樓比對，除甲棟辦公室改商業用途外，其平面圖形狀大小及設計用途大致相同。至於垂直動線；安全梯、特別安全梯、昇降機、緊急昇降機、坡道、出入口等有所不同，因契約協議圖為草圖並不完整有其不合法令之處，依據設計需求及法令規定和審核意見將有大幅修正調整之必要。再從設計角度及法規精神，安全梯應均佈設置避免集中，旨在火災時增加逃生機會，建築物防火區劃、出入口整體動線；設計關係到公共安全，設計人當依機能需求及法令規章妥為規劃，本案建造設計圖業經周詳討論多次審核通過，而契約協議圖為草圖並不完整，亦未能符合相關法令，因此起訴狀之附件七（附件十五）所示差異點，比較意義不大」等語；足證上訴人依此原因而主張解除契約者，實無所據，自非有理。
（四）至於建照設計圖（Ａ圖）甲棟五樓以上分別為遊藝場、展覽場、俱樂部及餐廳者，與契約協議圖（Ｂ圖）甲棟五樓以上為辦公室者不同，係屬對上訴人有利之變更。因：
⑴上訴人所預購之甲棟五樓以上以「遊藝場、展覽場、俱樂部及餐廳」之使用類
別送件申請建照，乃上訴人所規劃並同意；因使用類別為遊藝場、餐廳等之情形較契約協議圖所示使用類別為「辦公室」者，較為有利；此由鑑定報告稱：「其間兩案最大差異在於甲棟用途不同，契約協議圖五樓以上為辦公室，而建照設計圖五樓以上分別為遊藝場、展覽場、俱樂部及餐廳，因此Ａ圖與Ｂ圖比較，其平面形狀、面積大小、立面分配等主要部份大致相去不遠。」又鑑定報告更同時指出依建築技術規則第五十九條「停車空間」、同規則第六十九條「防火區劃要求」、第八十八條「內部裝修材料防火規定」及第九十五條「設置二座以上直通樓梯」之要求均相同，僅第九十三條有關至樓梯之步行距離部分，商場類為三十公尺，而辦公室為五十公尺而已（鑑定報告第九頁）；「至於建築技術規則構造篇及設備篇相關規定要求，當以Ａ圖甲棟商業用途較Ｂ圖甲棟辦公室用途之標準為高，因此甲棟在請照上Ａ圖與Ｂ圖雖有用途上局部變更，就法令上以Ａ圖甲棟用途標準適用於Ｂ圖甲棟之用途。」（鑑定報告第九頁）；是故如依「建築物變更使用原則規定，將遊藝場B-1、展覽場D-2、俱樂部B-1、餐廳B-3等用途變更為辦公室用途G-2，依變更用途難易度該表規定為『Ｘ』，即有關項目可以免檢討」（鑑定報告第十頁）。
⑵從而依上開鑑定內容可知，Ａ圖甲棟五樓以上雖以「遊樂場、展覽場、俱樂部
、餐廳」等為使用類別，惟其使用強度大於Ｂ圖「辦公室」之使用強度；亦即上訴人除可將其作為遊樂場、展覽場、俱樂部及餐廳使用外，亦可將其作為辦公室使用，此對上訴人之權益只有增加，而無減損。而上訴人於取得所有權後，如要將遊藝場之使用類別，向主管機關申請變更為辦公室，有關項目亦可以免檢討，甚為容易（反之則甚為困難）；故上訴人就此點，應無爭執之餘地。
（五）另上訴人主張甲棟五樓以上Ａ圖所示之用途為「遊藝場、展覽場、俱樂部、餐廳」者，依建築法第七十三條執行要點其「危險指標」較Ｂ圖之「辦公室」為高，使用上當然不便，價值當然降低，鑑定報告亦表示此部分「係屬重大變更」云云，唯：
⑴建築法第七十三條係規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，或
申請營業登記及使用，非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」建築法上開規定，係就建物使用之「危險指標」為管理；亦即欲變更建物原有之使用內容，而使「危險指標」增加時，例如將住宅變更為辦公室時，須向主管機關申請變更使用執照，由主管機關依較嚴格之法令來審查樓電梯、消防等設施是否符合規定，且就缺少之項目申請人須加以施作完成，始能為合法之變更，而得核發變更使用執照。是故Ａ圖甲棟五樓以上之使用類別「遊藝場、展覽場、俱樂部、餐廳」相對於「辦公室」，雖危險指標較高，惟該使用類別在營建法令就安全規劃之要求上較「辦公室」嚴格，安全設施亦相對提高，兩相互抵之結果，並不影響上訴人之使用。況且使用類別為遊藝場，展覽場等，被上訴人須多花費用於建物之保固、增添消防及安全設備；故如非經上訴人同意變更，焉有被上訴人願自行補貼費用，使給付之內容超過過原約定者之理。
⑵依一般房地市場之交易行情，商業用途高者其價值亦較高；是以Ａ圖甲棟所申
請之用途為「遊樂場、展覽場、俱樂部」，自高於原先規劃之「辦公室」；亦即在用途上危險指標較高者，較能從事不同類型之商業活動，價值自然較高。今上訴人反顛倒是非，指此種變更，使用上當然不便，價值當然降低云云，實不足採。
（六）若由契約之修正條款，已足證建照設計圖業經上訴人同意。因本件不動產買賣修正條款協議第五項㈡亦約定：「八十五年十月二十三日簽訂之『宏總建設台南案』房屋預定買賣契約書第二條第二款修正為第五樓至第十三樓商業用房屋，第三條第二款房屋面積修正為依高度及樓層修正後之面積為準，其每坪單價則以新台幣玖萬參仟元整為下限，賣方適度反應成做單價之調升。」依上開條款所載房屋樓層與面積，與Ａ圖之十三樓相同，而異於Ｂ圖之十四樓，至簽訂時間為八十五年十二月十七日，早於建造執照之送件收文日期即八十六年三月二十四日；足認Ａ圖與Ｂ圖於甲棟部分之用途變更設計部分，上訴人早已知悉，嗣兩造並於買賣修正條款協議事項中修正原契約。是上訴人主張Ａ圖之用途為Ｂ圖之重大變更，違反兩造契約約定云云，顯不足採。
（七）依台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告書㈡，可證系爭「乙棟建物」之建照設計圖係依建築法令所設計規劃，並無上訴人所指一至四樓空間縮小降低營運價值之情形：
⑴本件建造執照就系爭建物乙棟五樓以上集合住宅所為之設計，是否影響上訴人
所購買之同棟一至四樓商場，使空間因而縮小以及降低營運價值？台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告明白指出：「圖示草綠色之梯間為集合住宅之轉換樓梯，因契約協議圖如上述顯然數量不足，另商場使用之樓梯即未上色之梯間，契約協議圖亦顯然比建照設計圖多出至少約四座以上（依樓層略有不同），至於昇降機之囪道，因契約協議圖每座皆獨立分散商場四處，對住宅或商場空間完整性及使用較為不理想。」亦即就乙棟建物一至四樓部分，本件建照設計圖（Ａ圖）除係依據台南市八十六年第一次建築法令研討會會議紀錄（鑑定報告書㈡附件四）之內容為設計，故能與法令相符者外，在空間之規劃上亦較契約協議圖（Ｂ圖）為完整，在利用價值反而對上訴人有利。因此上開鑑定報告乃進一步指出：「綜觀上述，欲比較契約協議圖與建照設計圖間垂直動線數量及使用機能間之差異，因契約協議圖尚在草案階段先天條件即已不同，似乎有失公允亦不具比較意義。對建照設計圖（即Ａ圖）乙棟，五樓以上設計變更，當無法解釋為造成原契約協議圖（即Ｂ圖）一至四樓商場用途之空間有所縮小及營運價值降低。」是以，上訴人所稱：建照設計圖有使其所購乙棟一至四樓空間縮小，營運價值降低等情云云，並不實在。
⑵況依兩造簽訂之不動產買賣修正條款協議，就原房地買賣補充協議書（修正房
地預定買賣契約書，標的為地下一層至地上四層）、宏總建設台南房屋預定買賣契約書（標的為系爭五樓至十三樓）相關條款約定如后：「八十五年十月二十三日簽訂之『房屋買賣補充協議書』第一條第一款‧‧修正為公共設施面積經雙方認可非屬甲方應承受者，應予扣除，其扣除部分於辦公室面積中補足，並甲乙雙方同意屆時如有誤差，其誤差在合計壹萬肆仟捌佰坪之百分之一以內者（含）買賣雙方互不找補，超過百分之一時，按同日所簽訂之『宏總建設台南案』房屋預定買賣契約書第三條處理」，是有關地下一層至地上四層建物面積誤差部分，兩造間已協議處理之方式，對上訴人之權益並無任何影響。
⑶據台北市結構工程工業技師公會之鑑定人 黃光勳 於鈞院九十二年六月二日到
庭結證表示，申請建照之設計圖必須符合建築法令，而契約協議圖係屬草圖，如逕以之作為申請建照，主管機關應不會核准。
⑷依鑑定人黃光勳九十二年六月九日鑑定第二號函所示：「參照（92）北結師鑑
字第1474號鑑定報告書，如附件六契約協議圖之伍層平面，其中紅色梯間為五樓以上集合住宅使用之樓梯，但按設計圖該梯僅能到達伍樓而已。依建築設計常理集合住宅有十五座樓梯（即塗紅色之樓梯）一般這十五支樓梯均可直通到達地面層，方符合使用機能及消防逃生之需求，若依契約協議圖僅利用五樓以下之四支綠色樓梯，欲將五樓以上集合住宅約三百戶人家緊急轉往地面層逃生，其樓梯量顯然不足，安全上有所顧慮。」，依契約協議圖五樓以上使用之樓梯有十五座（即塗紅色部分），但該十五座樓到達五樓（轉換層）後，僅有四支綠色樓梯可通往地面層，顯與法令不合。是故鑑定人上開函乃進一步說明：「因此契約協議圖綠色樓梯四座，與建照設計圖綠色樓梯十一座，兩者相比差距立見。」亦即建照設計圖為符合法令，乃將轉換層之綠色樓梯改為十一座。⑸至於此種變更，並不會造成上訴人所指商場用途空間縮小之現象；蓋依鑑定人
之來函表示：「以各樓層樓梯總數（不含電扶梯）來論，建照設計圖一樓為十三座、二樓為十六座、三樓為十五座、四樓為十五座，而契約協議圖一樓為十六座、二樓為十六座、三樓為十六座、四樓為十七座，比較上契約協議圖仍比建照設計圖樓梯多一些。」亦即比較乙棟一至四樓商場之「建照設計圖」與「契約協議圖」樓梯之數量，則契約協議圖之樓梯總量尚大於建照設計圖，此乃因為五樓轉換之綠色樓梯，雖由契約協議圖之四座變更為建照設計圖之十一座，但並非以增加一至四樓商場樓梯之數量來因應，而係移動一至四樓商場樓梯位置來配合；故並未增加商場樓梯之數量，及造成商場用途空間縮小之情形。⑹至於上開鑑定函說明二所指：「如前款所分析契約協議圖綠色樓梯僅四座，於
理於法量皆不足，若確實依照法令及安全需求來設計配置，勢必大大影響一至四樓商場空間之使用。」係指契約協議圖一至四樓商場原來之樓梯不予變動，但因須配合五樓以上通達地面層安全梯之數量（十一座）來設計配置（亦即必須多增設七座樓梯），則勢必影響一至四樓商場空間之使用；唯本件並無此種情形存在，蓋比較「建照設計圖」與「契約協議圖」一至四樓之樓梯總量反而減少，即可證明。
⑺是故，本件在乙棟並無上訴人所指因五樓以上樓梯之變更，造成一至四樓商場
空間縮小之情形；況且契約協議圖只是草圖階段，與建築法令不合。上訴人以不合法之圖說要求被上訴人負責者，亦顯然無理。
（八）再被上訴人並無給付不能之情事，故上訴人之解除契約並不合法。因系爭房地之建造執照（八六南工造字第（師）○七八六號），經原審向主管機關台南市政府工務局函詢之結果為：「說明：‧‧……本案經調本局建造執照存根記載建築期限為自核准開工日起四十一個月竣工，核准開工為八十六年十一月十三日，另建築法第五十三條第二項規定承造人因故未能如期完工時，得申請延期。但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢，另依據行政院八十七年十二月卅一日台（八七）財字第六四四二一號函及內政部八十八年一月廿日（八八）內營字第八八七三三九號核頒『振興建築投資業措施』中對領得建造執照或雜項執照之建築案，准其延長建築期限二年，並自八十八年一月一日起實施，無須另行申請。建造執照逾期作廢後應重新申請建築許可‧‧」。故依上開函所示之日期計算，系爭建照須至九十二年四月十二日始失效；且逾期後仍可重新申請，再為建築；顯見被上訴人並無上訴人所指有給付不能之情事，上訴人依此解約自非合法。
（九）末者被上訴人就本件建造執照，無法繼續施工，係因可歸責上訴人所致，上訴人主張解除契約於法不合。因：
⑴建築物必須按圖（即建造執照所核准的圖說）施工，此為建築法所規定建商應遵守之義務（建築法第卅九條）。
⑵被上訴人於八十六年五月廿三日取得建造執照，並於同年十一月十三日開工，
不料被上訴人在施工後，上訴人卻藉口建造設計圖與契約協議圖不符，杯葛施工，並解除附件四、五、六號即前揭之契約，且提起本件訴訟一再爭執；因建照所核准之圖說係施工之基礎，於圖說問題未解決前，上訴人既表示解除契約；是故，縱被上訴人繼續按圖施工，上訴人亦不會履約，則在此情形下，有何建商敢投入三十餘億元之資金繼續興建，而甘冒損失。
⑶證人即買賣仲介人蘇昇元於原審九十年九月十九日審理時到庭證稱：「宏總有
正式推出世界廣場，廣告滿版，有七十幾戶購買」等語，足證被上訴人確已依約履行，並花用巨資在報紙上刊登發售廣告；且世界廣場之銷售情形，除上訴人所購買之部分（世界廣場三分之二建物）外，被上訴人在取得建照後已售出七十餘戶，如果被上訴人故意不履約，怎會如此？顯見本件係可歸責於上訴人之原因而使被上訴人無法依建照設計圖說繼續施工。
⑷本件契約協議圖並非主管機關核准的圖說，上訴人對建照設計圖既一再爭執，
被上訴人為爭取施工時效，乃於八十六年八月九日以高雄郵局二支局六二四號存證信函通知上訴人商討變更設計，惟上訴人根本不予理會；足證上訴人惡意違約而「拒絕受領給付」，則依民法第二百三十條、二百三十四條規定，被上訴人自不負遲延責任。茲上訴人以建物至今並未繼續施工，而依契約第十八條第二項主張解除契約，並不適法。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提設計圖一份為證。
參、本院依上訴人之聲請囑由兩用同意之「台北市結構工程工業技師公會」對本件建造執照就系爭建物乙棟五樓以上集合住宅所為之設計，是否有影響上訴人所購買之同棟一至四樓商場，致使空間因而縮小及降低營運價值之情形。
理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人宏總建設股份有限公司（以下簡稱被上訴人公司）於八十五年八月二十九日與上訴人簽訂「不動產買賣契約書」，雙方約定由被上訴人向上訴人購買如附表一所示坐落台南市○○段第五八八之三號等十一筆土地，並同意概括承受上訴人與訴外人 黃啟明 等七人就如附表二所示同段第五九三之二號等十筆土地（以下合稱系爭一、二土地）於八十三年四月七日所簽訂之合建契約之權利及義務；又約定上訴人應另行向被上訴人公司訂購被上訴人公司在系爭一、二土地上所興建之地下二層、地下一層、地上一層、二樓、三樓及四樓之建築物，面積合計約一萬四千坪；且於同日上訴人續與被上訴人公司簽訂「房地預訂買賣契約書」，嗣因銀行融資條件之故，兩造另於八十五年九月二十四日重新簽訂「不動產買賣契約」，增訂由上訴人出面向訴外人黃啟明購買如附表二所示之土地，並一併移轉所有權登記予被上訴人公司，但被上訴人公司不另支付該部分之土地價金；而於同日上訴人亦與被上訴人公司重新簽訂「房地預定買賣契約書」，修正買賣房屋之面積為一萬五千三百坪，並就買賣房屋協議以示意圖為設計原則，待被上訴人公司聘請建築師規劃完成定案，經上訴人確認後，另行將各層平面圖補為合約之附件，至前二份契約則作廢。嗣至八十五年十月二十三日，上訴人向被上訴人公司增購編號Ａ棟第五樓至十四樓商業用房屋，而另簽訂「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書」，並協議買賣房屋之總配置圖，詳如於同日由兩造另簽訂之「房地買賣補充協議書內附件二」，繼而依據兩造合約，就上訴人向被上訴人公司訂購之建築物（含基地）之面積、單價、付款方式、公共設施、建材及消防、空調、水電施工範圍、界面及履約保證等有關交易要素事項，成立協議並作成「房地買賣補充協議書」，且就建物各層高度、平面規劃設置等制成「設計圖」作為日後被上訴人公司興建及交屋之依據，並約定「乙方（即被上訴人公司）建築師依圖送審請領建照，就甲方（即上訴人）買賣標的物部分非有必要不得任意變更，如須變更應事先知會甲方」。詎被上訴人公司事後向台南市政府申請核准之建照設計圖，竟與雙方於八十五年十月二十三日所訂協議之設計圖不相符，使上訴人承購之商場特色走樣，且與預定使用內容有異，因而影響應有之經濟價值，並經鑑定認為契約設計圖與建照設計圖有用途上之重大變更；是被上訴人已違反兩造簽訂之房地預定買賣契約書其他事項第一、三項及房地買賣補充協議書第二條第一項約定。惟被上訴人竟以上訴人拒絕依其所申請之建築設計圖換訂契約為由，於八十七年一月二十三日以高雄郵局第○四二八號存證信函向上訴人解除契約，自不生效力。另被上訴人於八十六年五月二十三日領取之建造執照，因超過九個月之期限，依法已作廢、失效致不得建築；依兩造所訂之「房地預定買賣契約書」第參條及「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書第九條第一項約定，被上訴人公司自領取建照或自八十六年十一月十三日申報開工迄今，至少已逾一千三百多天仍未有任何實際開工之行為，已不能履行前開契約之約定完成房屋工程；是本件約定依限期給付事實上已有重大妨礙。另被上訴人公司未按契約協議聲請建照執照，應認均已構成給付不能，上訴人自得依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定主張解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示；再契約因可能履行，該當事人應加倍返還所受領之定金，被上訴人未按契約協議聲請建照執照，則上訴人受有之財產損失除定金三億六千萬元外，另向訴外人黃啟明以一億四百萬元購買土地，合計共有八億二千四百萬元之損失；惟上訴人僅先請求其中之二千萬元損失。爰依民法第二百二十六條、二百五十六條及二百四十九條第三款規定之解除契約所衍生之損害賠償請求權之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人二千萬元，及自八十五年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決等語。
二、被上訴人則以：系爭房地之建造執照經向主管機關台南市政府工務局函詢之結果，須至九十二年四月十二日始失效；是本件建造執照目前尚有效，且逾期後仍可重新申請，再為建築；顯見被上訴人並無上訴人所指有給付不能之情事，上訴人依此解約自非合法。又兩造於八十五年十月二十三日簽訂之「房地買賣補充協議書」雖附有設計圖，惟該設計圖係屬「草圖」性質，僅記明各該設施之大略位置，亦無標示尺寸；自不能以該契約所附之草圖直接向主管機關申請建造執照。嗣兩造於簽訂契約後，就上訴人購買之預售屋應如何設計及規劃，係由上訴人與建築師就建築法規及上訴人實際需要的內容為討論溝通，並經上訴人同意後，始就定案之設計圖向主管機關提出建造執照之申請。至上訴人所指「協議設計圖」與「建造設計圖」相歧之對照表，其所列二者差異點有多項係「電梯」、「安全梯」位置變動者，即係就原契約草圖所繪之樓電梯位置不符法令而作之調整；惟本案建築係大型綜合性住宅及商場，事涉公益，依其使用分區為「商四」之土地使用，須送經主管機關都市設計審議委員會核准通過，足證建造執照之設計圖，並非以契約「草圖」申請即可通過，尚須符合法令及都市設計之要求。又依兩造於八十五年九月廿四日所簽立之「房地預定買賣契約書」其他約定事項第一項約定，本件由建築師依據契約所設計而向主管機關申請建造執照之設計圖，上訴人須配合建築師之規劃，且本案建築係整體設計，故上訴人亦須配合被上訴人其他自有樓層規劃之需要，是以「契約協議圖」與「建造設計圖」自會因此有些微差異，此乃雙方契約所約定上訴人所應遵守之義務，自不能指被上訴人違約；況上訴人係經營開億建設（營造）公司，對建築法令知之甚稔，如未同意該設計圖，豈會同意提出「土地使用同意書」配合被上訴人辦理建造執照之申請；則依上開契約約定，上訴人自不得因二者圖說有不影響契約精神之差異，即謂被上訴人違約。再上訴人所爭執之建照設計圖（Ａ圖）及契約協議圖（Ｂ圖），經台北市結構工程工業技師公會鑑定之結果，並無上訴人所主張之差異瑕疵，上訴人據以解除契約並杯葛工程進行，顯無理由；且本件工程未繼續動工完成，係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人解除契約並不合法。至上訴人之所以爭執設計圖與契約不符，顯係其不履行契約之藉口；蓋設計圖所附麗之建物係上訴人購買之部分，不論設計圖係如何內容，完工後均交付上訴人，與被上訴人公司毫無關係，被上訴人根本無道理擅予私自變更。另本件Ａ圖係經上訴人同意後出具土地使用同意書交由被上訴人申請，嗣經主管機關於八十六年五月十七日核發建造執照，被上訴人恫嚇並於八十六年十一月十三日開工，被上訴人就契約之標的已提出給付；惟上訴人卻直以莫須有之Ａ圖與Ｂ圖有差異等細節，阻撓施工，並解除契約且提起本件訴訟請求返還價金，上訴人此種意思及行為即屬與「拒絕受領」之意思表示相同，被上訴人應不負遲延責任；上訴人基此主張解除契約云云，自無理由。末者依台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告書㈡，可證系爭「乙棟建物」之建照設計圖係依建築法令所設計規劃，並無上訴人所指一至四樓空間縮小致降低營運價值之情形；至於上開鑑定函說明二所指之事項，係指契約協議圖一至四樓商場原來之樓梯不予變動，但因須配合五樓以上通達地面層安全梯之數量（十一座）來設計配置（亦即必須多增設七座樓梯），則勢必影響一至四樓商場空間之使用；惟本件並無此種情形存在，因比較「建照設計圖」與「契約協議圖」一至四樓之樓梯總量反而減少，即可證明。故本件在乙棟亦無上訴人所指因五樓以上樓梯之變更，造成一至四樓商場空間縮小之情形；況且契約協議圖只是草圖階段，與建築法令不合；上訴人以不合法之圖說要求被上訴人負責者，亦顯然無理等語，資為抗辯。
三、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；又債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約；另定金，除當事人另有訂定外，於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條及第二百四十九條第三款固分別定有明文。惟按民法第二百二十六條第一項所謂之給付不能，係指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意；亦即不僅指物理上或邏輯上不能給付，凡依社會觀念認為不能給付者，亦包括在內；然債權人基於給付不能而請求賠償損害時，仍需以因可歸責於債務人之事由為其要件。次按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院七十二年度台上字第二九九二號判例參照）。
另按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意，又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；而解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，另解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院十九年度上字第五十八號、第四五三號、第二十八號、十八年上字第一七二七號及四十九年度台上第三○三號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又原告（即本件上訴人）對於自己之主張事實已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十八年度上字第一六七九號及第二八五五號判例參照）。
四、查本件上訴人主張：被上訴人公司於八十五年八月二十九日與上訴人簽訂「不動產買賣契約書」，雙方約定由被上訴人向上訴人購買如附表一所示坐落台南市○○段第五八八之三號等十一筆土地，並同意概括承受上訴人與訴外人黃啟明等七人就如附表二所示同段第五九三之二號等十筆土地於八十三年四月七日所簽訂之合建契約之權利及義務；又約定上訴人應另行向被上訴人公司訂購被上訴人公司在系爭一、二土地上所興建之地下二層、地下一層、地上一層、二樓、三樓及四樓之建築物，面積合計約一萬四千坪；且於同日上訴人續與被上訴人公司簽訂「房地預訂買賣契約書」，嗣因銀行融資條件之故，兩造另於八十五年九月二十四日重新簽訂「不動產買賣契約」，增訂由上訴人出面向訴外人黃啟明購買如附表二所示之土地，並一併移轉所有權登記予被上訴人公司，但被上訴人公司不另支付該部分之土地價金；而於同日上訴人亦與被上訴人公司重新簽訂「房地預定買賣契約書」，修正買賣房屋之面積為一萬五千三百坪，並就買賣房屋協議以示意圖為設計原則，待被上訴人公司聘請建築師規劃完成定案，經上訴人確認後，另行將各層平面圖補為合約之附件，至前二份契約則作廢。嗣至八十五年十月二十三日，上訴人向被上訴人公司增購編號Ａ棟第五樓至十四樓商業用房屋，而另簽訂「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書」，並協議買賣房屋之總配置圖，詳如於同日由兩造另簽訂之「房地買賣補充協議書內附件二」，繼而依據兩造合約，就上訴人向被上訴人公司訂購之建築物（含基地）之面積、單價、付款方式、公共設施、建材及消防、空調、水電施工範圍、界面及履約保證等有關交易要素事項，成立協議並作成「房地買賣補充協議書」，且就建物各層高度、平面規劃設置等制成「設計圖」作為日後被上訴人公司興建及交屋依據；另上訴人確已因前揭系爭房屋預定買賣契約之訂定，支付被上訴人訂金三億六千萬元之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之「八十五年八月二十九日不動產買賣契約書」、「房地買賣契約書」、「八十五年九月二十四日不動產買賣契約書」、「房地預訂買賣契約書」、「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書」、「不動產買賣修正條款協議」及「房地買賣補充協議書」各一份（以上均為影本）在卷可參（原審卷㈠第十一至四十二頁），且為被上訴人於原審及本院審理時所不爭執，固屬真實。
五、惟上訴人另主張：被上訴人公司事後向台南市政府申請核准之建照設計圖，竟與兩造於八十五年十月二十三日所訂協議之設計圖不相符，使上訴人承購之商場特色走樣，且與預定使用內容有異，因而影響應有之經濟價值，並經鑑定認為契約設計圖與建照設計圖有用途上之重大變更；是被上訴人已違反兩造簽訂之房地預定買賣契約書其他事項第一、三項及房地買賣補充協議書第二條第一項約定。另被上訴人公司之「宏總建設台南開元路」開發案，其中乙棟建造設計圖（Ａ圖）因五樓以上設計變更，造成原契約協議圖（Ｂ圖）一至四樓之商場用途空間因而縮小，並因縮小空間致空間形狀不完整；故上訴人如欲經營百貨商場，勢必會降低營運之價值，其相歧部分自屬於重大之變更。惟被上訴人竟以上訴人拒絕依其所申請之建築設計圖換訂契約為由，於八十七年一月二十三日以存證信函向上訴人解除契約，自不生效力。另被上訴人於八十六年五月二十三日領取之建造執照，因超過九個月之期限，依法已作廢、失效致不得建築；依兩造所訂之「房地預定買賣契約書」第參條及「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書第九條第一項約定，被上訴人公司自領取建照或自八十六年十一月十三日申報開工迄今，至少已逾一千三百多天仍未有任何實際開工之行為，已不能履行前開契約之約定完成房屋工程。另被上訴人公司未按契約協議聲請建照執照，應認均已構成給付不能，上訴人自得依法主張解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示；再契約因可能履行，當事人應加倍返還所受領之定金；則上訴人受有之財產損失合計共有八億二千四百萬元，惟上訴人僅先請求其中之二千萬元損失等語；固亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之協議設計圖及兩造就上訴人所購房地書具之「買賣補充協議書附件」影本各一份為證（原審卷㈠第五十七至八十三頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯。從而本件應予審究者厥為：㈠系爭建築執照是否以失其效力？若已失效，則是否可構成給付不能之情事。㈡系爭建築執照之設計圖（Ａ圖）的變更是否屬原契約協議圖（Ｂ圖）之重大變更（包括甲棟及乙棟），而構成系爭契約之違反。㈢系爭房屋未能於契約所約定工期內建築完成，是否屬可歸責於被上訴人公司，而有給付不能之情事。經查：
（一）本件系爭一、二土地於八十六年五月十七日向主管機關即台南市政府工務局取得建築執照後，被上訴人公司並未開工之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有系爭土地之現況照片共四張在卷可參（原審卷㈠第一三二至一三三頁），且為被上訴人公司所不爭執（原審卷㈠第一三六頁），固屬真實。惟經原審依職權向台南市政府工務局函查本件系爭建築執照申請之相關程序後，已據台南市政府工務局函覆稱：「本案經調本局建造執照存根記載建築期限為自核准開工日起四十一個月竣工，核准開工為八十六年十一月十三日，另建築法第五十三條第二項規定承造人因故未能如期完工時，得申請延期。但以二次為限，每次不得超過六個月逾期執照作廢；另依據行政院八十七年十二月卅一日台（八七）財字第六四四二一號函及內政部八十八年一月廿日（八八）內營字第八八七二一三九號（該函誤載為八八七三三九號）核頒『振興建築投資業措施』中對領得建造執照或雜項執照之建築案，准其延長建築期限二年，並自八十八年一月一日起實施，無須另行申請。建造執照逾期作廢後應重新申請建築許可，未經許可仍繼續施工者，應依建築法第八十六條之規定處罰。」有台南市政府工務局八十八年十二月十五日八八南工局建字第二七三四七號函一份及內附之台南市政府工務局建造執照存根及內政部八十八年一月廿日
（八八）內營字第八八七二一三九號函影本各一份在卷可參（原審卷㈠第一○七至一一四頁）。而證人即台南市政府建管課課長張德平於原審已證稱：「‧‧系爭案件是我審查核章，‧‧執照有效日期原本是四十一個月可延期再加二年，若無完工，且無展期執照就重新申請，可展期一次六個月，可連續二次。‧‧申報開工是書面審查，我們不做實際勘查，‧‧‧除兩造有爭執我們可實際上勘查。原則上申報開工期限是六個月，可再展期三個月，若超過九個月實際上沒有開工則執照作廢。執照失效可以重新申請」等語無訛在卷（原審卷㈠第一四五至一四六頁）。綜上所述，雖系爭一、二土地尚未實際開工，惟台南市政府建管課依書面審查，係於八十六年十一月十三日就開工准予備查（見原審卷㈠第一一一頁），則系爭建造執照有效日期應為原建築期限即四十一個月加二年，另可連續展期二次；則系爭建造執照須至九十二年四月十二日始有失效；況縱認因被上訴人未實際開工，致系爭建造執照作廢，惟被上訴人公司亦可重新申請建築許可，且違反許可之效果僅為擅自建造者須受行政處罰（建築法第八十六條）而已；亦即建造執照是否失效係主管機關就建築物建造之行政監督事項，尚與被上訴人能否依約履行其給付義務，尚屬二事。從而上訴人據此主張被上訴人已屬給付不能，尚不足採。
（二）上訴人於原審另主張被上訴人未依兩造所訂房地預定買賣契約及房地買賣補充協議之約定知會上訴人，即將契約協議圖（Ｂ圖）變更設計，且Ｂ圖與變更後之建造設計圖（Ａ圖）間有坪數、房屋總價及用途等項重大變更，已違反契約云云（指甲棟而言）。則為被上訴人所堅決否認，且按：
⑴本件上訴人起訴時主張Ａ圖與Ｂ圖有重大變更，並制作表列指出二者之差異（
見原審卷㈠第五十七頁），且於於原審主張爭點在於設計圖，差異處則如起訴狀之附件（見原審卷㈠第一七四頁）；惟經原審依兩造同意選任鑑定單位，囑由「台北市結構工程工業技師公會」進行鑑定結果，該鑑定報告認定：「㈠本案契約協議圖為規劃設計架構，尚屬於草圖階段，在送照前，建築師當就各項建築法規加以檢討，編制面積計算表及用途分戶分間方式和起造人名冊等完整圖說及文件再行送照。‧‧因此本案若以契約草圖逕自送照，僅完成掛號第一階段手續，當然無法依契約協議圖取得建造執照。㈡建照設計圖與契約協議圖，從地下三層起至地面上各層樓比對，除甲棟辦公室改商業用途外，其平面圖形狀大小及設計用途大致相同。‧‧因契約協議圖為草圖並不完整有其不合法令之處，依據設計需求及法令規定和審核意見將有大幅修正調整之必要。再從設計角度及法規精神，安全梯應均佈設置避免集中，旨在火災時增加逃生機會，建築物防火區劃、出入口整體動線：設計關係到公共安全，設計人當依機能需求及法令規章妥為規劃，本案建造設計圖業經周詳討論多次審核通過，而契約協議圖為草圖並不完整，亦未能符合相關法令，因此起訴狀之附件七所示差異點，比較意義不大」等語，有「台北市結構工程工業技師公會」鑑定報告一份在卷可參，見鑑定報告第四至七頁），且為上訴人所不爭執；則系爭契約草圖（Ｂ圖）既不完整且未符合建築法規之相關規定，如須申請建照執照，自需相應各該規定而為適當調整，應堪認定；再參諸兩造於八十五年九月二十四日簽訂之「房地預定買賣契約書」其他約定事項第一項至第四項，亦均記載建物需配合法令基準再行規劃設計（見原審卷㈠第二十頁），同時上訴人於原審亦自承在申請建築執照時，常有技術性問題須修正、補件等情無訛在卷（見原審卷㈡第九十六至九十七頁）以察；顯見上訴人於起訴時所列之變更事項，自難認係Ａ、Ｂ圖間之重大差異，殆無疑義。因之，上訴人執此主張被上訴人有違反原訂契約約定之情事云云，自不足採。
⑵另上訴人於原審送鑑定前，始另行提出Ａ、Ｂ二圖之差異比較資料（見原審卷
㈡第十四至二十二頁）；並於前揭鑑定報告檢覆原審後，再主張Ａ、Ｂ圖有房屋總價、坪數及用途差異等重大變更（見見原審卷㈡第一○三頁）部分；按前揭「台北市結構工程工業技師公會」鑑定報告已認：「㈢就整體規劃用途及設計等項予以比較，‧‧Ａ圖除地下一層經審核同意增加機車停車空間面積外，其餘面積差距約在１－３％之間。Ａ圖與Ｂ圖各層高度對照表，其中１－４樓Ａ圖樓層與Ｂ圖樓層高度比較，Ａ圖高出Ｂ圖0.5或0.7ｍ。Ａ圖平面與Ｂ圖平面大體對照，其間兩案最大差異在於甲棟用途不同，契約協議圖五樓以上為辦公室，而建照設計圖五樓以上分別為遊藝場、展覽場、俱樂部及餐廳，因此Ａ圖與Ｂ圖比較，其平面形狀、面積大小、立面分配等主要部分大致相去不遠，唯五樓以上甲棟用途不同，Ａ圖甲棟商業用途將對乙棟集合住宅生活環境品質有所影響，但對一至四樓商場等類似用途之影響應較住宅為小。另外就請照過程適用法令加以討論：‧‧因此甲棟在請照上Ａ圖與Ｂ圖雖有用途上局部變更，就法令上Ａ圖甲動用圖標準適用於Ｂ圖甲棟之用途。‧‧依建築法第七十三條執行要點依使用強度及危險指標可查得各樓層用途之使用類別表．由表得知Ａ圖甲棟（商業用途）使用類別分別為遊藝場、俱樂部Ｂ－１、展覽場Ｄ－２、餐廳Ｂ－３，Ｂ圖甲棟（辦公用途）使用類別Ｇ－２。雖然建築物之變更使用原則規定，將遊藝場、展覽場、俱樂部、餐廳等用途變更為辦公室用途，依變更用途難易度該表規定為「Ｘ」，即有關項目可以免檢討，但就建照設計圖與契約協議圖圖面上用途不同；其所關係的使用強度、危險指標使用類別及建築技術規則等相關法令不同，Ａ圖仍屬Ｂ圖重大變更」等語（見該鑑定報告第七至頁）；即該鑑定報告已確認Ａ、Ｂ二圖於系爭建物面積、平面形狀及立面分配等項，並無重大差距；且Ａ圖甲棟之用途變更對於一至四樓商場之影響亦不大，二圖之差異處僅在於Ａ圖甲棟用途及Ｂ圖甲棟之用途一項而已。此外，上訴人就此部分亦無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院本調查以實其說，自尚不能徒憑其之陳述遽採為有利於其之認定。
⑶至上訴人固主張面積差距在１％至３％為不可忽視之數值云云，惟經本院審閱
兩造所不爭執而由渠等簽訂之「不動產買賣修正條款協議」（見原審卷㈡第一二九頁），就原「房地買賣補充協議書」（修正房地預定買賣契約書，標的為地下一層至地上四層，見原審卷㈠第四十頁）及「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書」（標的為系爭五樓至十三樓，見原審卷㈠第三十一頁）等內容相關條款，已再約定：「㈠八十五年十月二十三日簽訂之『房屋買賣補充協議書』第一條第一款‧‧‧修正為『公共設施面積經雙方認可非屬甲方應承受者，應予扣除，其扣除部分於辦公室面積中補足，並甲乙雙方同意屆時如有誤差，其誤差在合計壹萬肆仟捌佰坪之百分之一以內者（含）買賣雙方互不找補，超過百分之一時，按同日所簽訂之『宏總建設台南案』房屋預定買賣契約書第三條處理」等語；是以有關地下一層至地上四層建物面積誤差部分，顯然兩造已有協議處理方式，而難認有何影響上訴人權益之情形。
⑷再有關地上五層至地上十三層，即前揭鑑定報告所指甲棟用途有重大變更部分
；究其鑑定內容所載，其係立於建物之使用強度、危險指標使用類別及建築技術規則等相關法令不同，而認有重大變更等情；惟從經濟利益上考量，並依商業交易習慣，衡情商業用途高者其價值亦較高；是以Ａ圖甲棟所申請之用途即「遊樂場、展覽場、俱樂部」自高於Ｂ圖原先規劃之「辦公室」。況建築法第七十三條：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用，非經領得變更使用執照，不得變更其使用」之規定，究其立法目的乃係就建物使用之「危險指標」而為管理；亦即欲變更建物原有之使用內容，而使「危險指標」增加時，須向主管機關申請變更使用執照，由主管機關依較嚴格之法令來審查各項設施如樓電梯、消防等項是否符合規定，始能為合法之變更而核發變更使用執照；易言之，本件Ａ圖甲棟之使用類別危險指標雖較Ｂ圖甲棟者為高，惟將來建物建造完成後，上訴人欲將遊藝場、展覽場、餐廳等用途變為辦公室使用，則於辦理變更使用執照有關項目即可免再檢討，此亦前揭鑑定報告在卷可參；綜上茲有影響者僅於法令層次部分，且對上訴人之實際使用與買受標的之價值並無減損。況參諸前揭「不動產買賣修正條款協議」第五項之㈡亦約定：「八十五年十月二十三日簽訂之『宏總建設台南案』房屋預定買賣契約書第二條第二款修正為第五樓至第十三樓商業用房屋，第三條第二款房屋面積修正為依高度及樓層修正後之面積為準，其每坪單價則以新台幣玖萬叁仟元整為下限，賣方適度反應成做單價之調升」等語（見原審卷㈡第一二九頁），而依上開條款所載房屋樓層與面積，與Ａ圖之十三樓相同而異於Ｂ圖之十四樓，其簽訂時間為八十五年十二月十七日（見原審卷㈡第四十一頁編號６文件訂立日期），早於系爭建造執照之送件收文日期即八十六年三月二十四日（訴人對於本件Ａ圖與Ｂ圖於甲棟部分之用途變更設計部分，早已知悉，應堪認見台南市政府工務局南工局建字第一六四四七號函附件）以觀；足認上定；否則兩造豈會於買賣修正條款協議事項中約定修正原契約協議？是以上訴人主張Ａ圖之用途為Ｂ圖之重大變更，違反兩造契約約定云云，尚與事實有違，仍不足採。
⑸經本遠核閱兩造於八十五年十月廿三日所簽訂之「房地買賣補充協議書」，其
內雖附有設計圖（見原審卷㈠第四四至八十三頁），惟究其所示該設計圖係屬「草圖」性質，因其上僅記明各該設施之大略位置，亦無標示尺寸；顯然自不能以該契約所附之草圖直接向主管機關申請建造執照。另兩造於簽訂契約後，就上訴人所購買之預售屋應如何設計及規劃，確係由上訴人與建築師就建築法規及上訴人實際需要的內容為討論溝通，並經上訴人之同意後，始由被上訴人就定案之設計圖執向主管機關提出建造執照之申請，則據被上訴人於本院審理時陳述在卷；而證人即上訴人與被上訴人間訂立出賣系爭土地及購買系爭房屋契約後指派之建築師曾永信（其尚參與針對系爭建物之台南市八十六年第一次建築法令研討會）及尤炯仁於本院準備程序時分別證述：「一邊是我們的推薦人‧‧」、「邱董（即上訴人）這邊部分是由曾建築師（即曾永信）處理，宏總公司這邊住宅部分是由我們事務所處理。」、「當時有經過協調，有互相作圖面上協調，協調後雙方都有共識，陳建築師沒有意見後，我們才送圖申請建照（指後來變更商場和樓上設計不同，當時對方有何意見）」等語無訛在卷（本院卷第六十七及九十一頁）；足證系爭建物由上訴人所購買之部分，確已由其委任之曾永信、陳昭良二位建築為設計規劃，至被上訴人則係依其指示之圖說申請建造執照，應無疑義。再者，申請建築執照，依建築法第三十條規定須得土地所有權人之同意；本件上訴人對於其確提出「土地使用權同意書」配合辦理建造執照之申請乙情並不爭執，況本件所爭執之設計圖係附麗於上訴人所購買之預售屋之上，依契約約定於建物完工後應由上訴人受領，衡情當與被上訴人無何利害關係可言；易言之，如非因上訴人同意，被上訴人實無理由亦無必要擅自變更該設計圖，而徒增本件爭執，致自己因無法開工而受損害之理。是以本件設計圖縱認與契約草圖有某些微小差異，惟此差異既經上訴人同意，上訴人自不得再於事後爭執，或執為解除契約權利行使之依據。
（三）上訴人又主張依「房屋預定買賣契約書」第參條、「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書」第九條第一項約定，建築工期應於建築執照取得或開工日起算一千個工作天內取得使用執照，然被上訴人自八十六年五月二十三日領取建照，同年十一月十三日申報開工，迄今已逾一千三百多天未有實際開工行為，顯已不能於約定期限內完工，應構成給付不能云云。惟查兩造之房地預定買賣契約書第參條係約定：「本標的物之建築工程應在本建築物建築執照取得後壹仟個工作天內取得使用執照，但如因歸責甲方（即上訴人）因素或政令變更或非可歸責於乙方（即被上訴人）之事由時不在此限」（見原審卷㈠第十九頁反面）；而宏總建設台南案房屋預定買賣契約書第九條則約定：「開工及完工最後期限：一、本預售屋之建築工程期，自開工日起算壹仟個工作天。但有下列情事之一者，其期間不計入前開天數：‧‧㈣因政府法令變更或其他非可歸責於賣方（即被上訴人）之事由發生時，其影響期間」（見原審卷㈠第三十三至三十四頁）等語；按系爭買賣標的物雖於八十六年五月二十三日領取建造執照，然上訴人於八十六年七月二十六日及八月六日曾分別寄發存證信函予被上訴人，表示建物設計圖與原簽訂契約不同；惟被上訴人確已於同年八月九日即以存證信函回覆說明各該差異係施工上考量，被上訴人亦願配合上訴人為合理變更，有兩造所不爭執之存證信函影本在卷足參（見原審卷㈠第一八○頁及見原審卷㈡第一五三頁以下）；又按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依建築法有關規定申請辦理，建築法第三十九條定有明文；是以系爭建物應以建造執照所核發之圖說施工。上訴人於領取建照執照後雖爭執建物設計圖與原定契約不同，然上訴人主張二圖之差異如前所述，並不影響上訴人按原定協議之權益，且自兩造多次補訂之契約協議條款觀之，上訴人對於建築圖樣設計之變更均知悉並有參與；再參以本件系爭建築標的之大部分建物係由上訴人買受，縱然建照設計圖內容變更與原定契約不符，惟被上訴人配合上訴人之需求重新申請建造執照變更設計，應非難事；但如上訴人不願配合履行契約，被上訴人投入之興建資金恐難回收；而上訴人於起訴狀已自認有因拒絕換訂制式買賣契約遭被上訴人聲明解除契約之事實（見原審卷㈠第五頁反面）以觀；足認上訴人並未依房地買賣契約書第壹拾貳條約定，於建築物、建造執照取得及有關資料補齊後與被上訴人重新簽約。綜合以上所述，堪認系爭建築標的未能依約完工之事由，係因建造執照之設計圖未獲上訴人確認，上訴人亦不願配合被上訴人研議變更設計方案所致；亦即此事由依前開契約之約定顯非可歸責於被上訴人，殆無疑義。因之上訴人據前揭約定主張因可歸責於被上訴人之事由，據以解除契約云云，尚於法未合。
（四）至上訴人於本院另主張本件建造執照就系爭建物乙棟五樓以上集合住宅所為之設計，影響上訴人所購買之同棟一至四樓商場，使空間因而縮小；故上訴人如欲經營百貨商場，勢必會降低營運之價值，本件Ａ、Ｂ圖之相歧部分，自屬於重大之變更云云。則亦為被上訴人所堅決否認，且按：
⑴經本院囑由兩造所同意之「台北市結構工程工業技師公會」就本件建造執照就
系爭建物乙棟五樓以上集合住宅所為之設計，是否影響上訴人所購買之同棟一至四樓商場，使空間因而縮小以及降低營運價值時，已據「台北市結構工程工業技師公會」鑑定報告稱：「圖示草綠色之梯間為集合住宅之轉換樓梯，因契約協議圖如上述顯然數量不足，另商場使用之樓梯即未上色之梯間，契約協議圖亦顯然比建照設計圖多出至少約四座以上（依樓層略有不同）；至於昇降機之囪道，因契約協議圖每座皆獨立分散商場四處，對住宅或商場空間完整性及使用較為不理想」等語（見該鑑定報告書㈡第六頁）；可見就乙棟建物一至四樓部分，本件建照設計圖（即Ａ圖）除係依據台南市八十六年第一次建築法令研討會會議紀錄（見該鑑定報告書㈡附件四）之內容為設計，故能與法令相符者外，另在空間之規劃上亦較契約協議圖（即Ｂ圖）為完整，亦即在利用價值上反而對上訴人為有利。從而該鑑定報告復指出：「綜觀上述，欲比較契約協議圖與建照設計圖間垂直動線數量及使用機能間之差異，因契約協議圖尚在草案階段先天條件即已不同，似乎有失公允亦不具比較意義。對建照設計圖（即Ａ圖）乙棟，五樓以上設計變更，當無法解釋為造成原契約協議圖（即Ｂ圖）一至四樓商場用途之空間有所縮小及營運價值降低」等語（見該鑑定報告書㈡第七頁）；是以上訴人主張：建照設計圖有使其所購乙棟一至四樓空間縮小，營運價值降低等情云云，尚不足採。
⑵依兩造簽訂之「不動產買賣修正條款協議」，係就原「房地買賣補充協議書」
、「宏總建設台南房屋預定買賣契約書」等相關條款內容再約定：「八十五年十月二十三日簽訂之『房屋買賣補充協議書』第一條第一款‧‧修正為公共設施面積經雙方認可非屬甲方應承受者，應予扣除，其扣除部分於辦公室面積中補足，並甲乙雙方同意屆時如有誤差，其誤差在合計壹萬肆仟捌佰坪之百分之一以內者（含）買賣雙方互不找補，超過百分之一時，按同日所簽訂之『宏總建設台南案』房屋預定買賣契約書第三條處理」，則如前述；是有關乙棟地下一層至地上四層建物面積誤差部分，兩造間已既已有協議處理之方式，則對上訴人之權益當無任何影響。況鑑定人即台北市結構工程工業技師公會之鑑定人黃光勳於本院準備程序已證稱：申請建照之設計圖必須符合建築法令，而契約協議圖係屬草圖，如逕以之作為申請建照，主管機關應不會核准等語（本院卷第一四○頁）；因之上訴人據前揭約定主張因可歸責於被上訴人之事由，據以解除契約云云，仍不足採。
⑶鑑定人黃光勳於九十二年六月九日出具之鑑定函於說明項雖謂：「參照（92）
北結師鑑字第1474號鑑定報告書，如附件六契約協議圖之伍層平面，其中紅色梯間為五樓以上集合住宅使用之樓梯，但按設計圖該梯僅能到達伍樓而已。依建築設計常理集合住宅有十五座樓梯（即塗紅色之樓梯），一般這十五支樓梯均可直通到達地面層，方符合使用機能及消防逃生之需求，若依契約協議圖僅利用五樓以下之四支綠色樓梯，欲將五樓以上集合住宅約三百戶人家緊急轉往地面層逃生，其樓梯量顯然不足，安全上有所顧慮」等語（本院卷第一四四頁面反面）；惟依契約協議圖五樓以上使用之樓梯有十五座（即塗紅色部分），但該十五座樓梯到達五樓（轉換層）後，僅有四支綠色樓梯可通往地面層，顯與法令不合；故鑑定人上開函乃進一步說明：「因此契約協議圖綠色樓梯四座，與建照設計圖綠色樓梯十一座，兩者相比差距立見」等語（本院卷第一四四頁面反面）；亦即建照設計圖係為符合法令，始將轉換層之綠色樓梯改為十一座。因之，就此仍尚不能採為有利於上訴人之認定。
⑷再者，前揭鑑定函說明復稱：「‧‧以各樓層樓梯總數（不含電扶梯）來論，
建照設計圖一樓為十三座、二樓為十六座、三樓為十五座、四樓為十五座，而契約協議圖一樓為十六座、二樓為十六座、三樓為十六座、四樓為十七座，比較上契約協議圖仍比建照設計圖樓梯多一些」等情，亦即若比較乙棟一至四樓商場之「建照設計圖」與「契約協議圖」樓梯之數量，則契約協議圖之樓梯總量雖尚多於建照設計圖，此乃因五樓轉換之綠色樓梯，雖由契約協議圖之四座變更為建照設計圖之十一座，惟並非以增加一至四樓商場樓梯之數量來因應，而係「移動」一至四樓商場樓梯位置來配合；易言之，並未增加商場樓梯之數量及造成商場用途空間縮小之情形。
⑸至於上開鑑定函說明二又稱：「如前款所分析契約協議圖綠色樓梯僅四座，於
理於法量皆不足，若確實依照法令及安全需求來設計配置，勢必大大影響一至四樓商場空間之使用」等語；惟究其義乃係指「契約協議圖」一至四樓商場原來之樓梯不予變動，但因須配合五樓以上通達地面層安全梯之數量（十一座）來設計配置（亦即必須多增設七座樓梯），則勢必影響一至四樓商場空間之使用而言；惟本件依前揭說明並無此種情形存在，蓋比較「建照設計圖」與「契約協議圖」一至四樓之樓梯總量反而減少。是以本件在乙棟並無上訴人所指因五樓以上樓梯之變更，造成一至四樓商場空間縮小之情形；況契約協議圖僅是草圖階段而已，復與建築法令不合。因之，上訴人以不合法之圖說要求被上訴人負責，並據以主張解除契約請求損返還訂金，亦無理由。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人公司於八十五年八月二十九日與上訴人簽訂「不動產買賣契約書」，雙方約定由被上訴人向上訴人購買如附表一所示之土地，並同意概括承受上訴人與訴外人黃啟明等七人就如附表二所示等十筆土地於八十三年四月七日所簽訂之合建契約之權利及義務；又約定上訴人應另行向被上訴人公司訂購被上訴人公司在系爭一、二土地上所興建之地下二層、地下一層、地上一層、二樓、三樓及四樓之建築物，面積合計約一萬四千坪；且於同日上訴人續與被上訴人公司簽訂「房地預訂買賣契約書」，嗣因銀行融資條件之故，兩造另於八十五年九月二十四日重新簽訂「不動產買賣契約」，增訂由上訴人出面向訴外人黃啟明購買如附表二所示之土地，並一併移轉所有權登記予被上訴人公司，但被上訴人公司不另支付該部分之土地價金；而於同日上訴人亦與被上訴人公司重新簽訂「房地預定買賣契約書」，修正買賣房屋之面積為一萬五千三百坪，並就買賣房屋協議以示意圖為設計原則，待被上訴人公司聘請建築師規劃完成定案，經上訴人確認後，另行將各層平面圖補為合約之附件，至前二份契約則作廢。嗣至八十五年十月二十三日，上訴人向被上訴人公司增購編號Ａ棟第五樓至十四樓商業用房屋，而另簽訂「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書」，並協議買賣房屋之總配置圖，詳如於同日由兩造另簽訂之「房地買賣補充協議書內附件二」，繼而依據兩造合約，就上訴人向被上訴人公司訂購之建築物（含基地）之面積、單價、付款方式、公共設施、建材及消防、空調、水電施工範圍、界面及履約保證等有關交易要素事項，成立協議並作成「房地買賣補充協議書」，且就建物各層高度、平面規劃設置等制成「設計圖」作為日後被上訴人公司興建及交屋之依據，並約定「乙方（即被上訴人公司）建築師依圖送審請領建照，就甲方（即上訴人）買賣標的物部分非有必要不得任意變更，如須變更應事先知會甲方」。詎被上訴人公司事後向台南市政府申請核准之建照設計圖，竟與雙方於八十五年十月二十三日所訂協議之設計圖不相符，使上訴人承購之商場特色走樣，且與預定使用內容有異，因而影響應有之經濟價值，並經鑑定認為契約設計圖與建照設計圖有用途上之重大變更；是被上訴人已違反兩造簽訂之房地預定買賣契約書其他事項第一、三項及房地買賣補充協議書第二條第一項約定。惟被上訴人竟以上訴人拒絕依其所申請之建築設計圖換訂契約為由，於八十七年一月二十三日以存證信函向上訴人解除契約，自不生效力。另被上訴人於八十六年五月二十三日領取之建造執照，因超過九個月之期限，依法已作廢、失效致不得建築；依兩造所訂之「房地預定買賣契約書」第參條及「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書第九條第一項約定，被上訴人公司自領取建照或自八十六年十一月十三日申報開工迄今，至少已逾一千三百多天仍未有任何實際開工之行為，已不能履行前開契約之約定完成房屋工程；是本件約定依限期給付事實上已有重大妨礙。另被上訴人公司未按契約協議聲請建照執照，應認均已構成給付不能，上訴人自得依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定主張解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示；再契約因可能履行，當事人應加倍返還所受領之定金；故被上訴人未按契約協議聲請建照執照，致上訴人受有合計共有八億二千四百萬元之損失，惟上訴人僅先請求其中之二千萬元損失；爰本於解除契約所衍生之損害賠償請求權等之法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人二千萬元，及自八十五年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息；為無理由，不應准許。至其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
七、又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年十一月二十五日~B法院書記官廖英琇~F0~T40附表一：
┌─────────┬─────────┬────────────┐│土地坐落│地號│面積（平方公尺）│├─────────┼─────────┼────────────┤│台南市○區○○段│五八八之三│一四六三│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│三六一之一│八一五五│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│三六一之二│四四二│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│三六一之三│六四│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│三六一之四│六二│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│三六一之二四│五│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│六一九之一│二五│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│三六一之十七│一八七│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│三六一之十八│二一│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│六二一之一│二一│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│六二一│二九│└─────────┴─────────┴────────────┘附表二：
┌─────────┬─────────┬────────────┐│土地坐落│地號│面積（平方公尺）│├─────────┼─────────┼────────────┤│台南市○區○○段│五九三之二│三二│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│五九三之三│九○│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│五九六│九│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│五九六之一│二九二│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│五九六之二│四│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│五九七三│三一六│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│五九七之一│二六八│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│五九七之二│二二│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│六一八│二三│├─────────┼─────────┼────────────┤│同右│六一九│九│└─────────┴─────────┴────────────┘