裁判字號：臺灣臺南地方法院88年重訴字第466號民事判決
裁判日期：民國90年10月29日
裁判案由：返還訂金
臺灣臺南地方法院民事判決八十八年度重訴字第四六六號
原告乙○○訴訟代理人 鄭慶海 律師複代理人 邱玲子 律師被告宏總建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 葉大殷 律師複代理人 郭宏義 律師訴訟代理人丙○○右當事人間請求返還訂金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：被告公司於民國八十五年八月二十九日與原告簽訂「不動產買賣契約書」（第一
卷11至13頁），由被告向原告購買如附表一所示坐落台南市○○段五八八之三號等十一筆土地，並同意概括承受原告與案外人 黃啟明 等七人就如附表二所示同段五九三之二號等拾筆土地（附表一、二土地下稱系爭土地），於民國八十三年四月七日所簽訂之合建契約之權利及義務。同時又約定原告應另行向被告公司訂購被告公司在上開附表一、二所示土地上所興建之地下二層、地下一層、地上一層、二樓、三樓、四樓之建築物合計約一萬四千坪，為此於同日原告續與被告公司簽訂「房地預訂買賣契約書」（第一卷14、15頁），嗣因銀行融資條件，兩造另於八十五年九月廿四日重新簽訂「不動產買賣契約」（第一卷16－18頁），增訂由原告出面向黃啟明購買如附表二所示之土地，一併移轉所有權登記予被告公司，但被告公司不另支付該部分之土地價金，同日原告亦與被告公司重新簽訂「房地預定買賣契約書」（第一卷19－21頁），修正買賣之房屋之面積為一五、三００坪，並就買賣房屋協議以示意圖為設計原則，待被告公司聘請建築師規劃完成定案，經原告確認後，另行將各層平面圖補為合約之附件，前二份契約則作廢。至八十五年十月廿三日，原告向被告公司增購編號Ａ棟第五樓至第十四樓商業用房屋，而另簽訂「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書」（第一卷31－38頁），協議買賣房屋之總配置圖，詳如後開於同日兩造另簽訂之「房地買賣補充協議書內附件二」，繼而依據兩造合約，就原告向被告公司訂購之建築物（含基地）之面積、單價、付款方式、公共設施、建材及消防、空調、水電施工範圍、界面及履約保證等有關交易要素事項，成立協議而作成「房地買賣補充協議書」（第一卷40－46頁），並就建物各層高度、平面規劃設置、制成「設計圖」作為日後被告公司興建及交屋之據，並約定「乙方（即被告公司）建築師依圖送審請領建照就甲方（即原告）買賣標的物部分非有必要不得任意變更，如須變更應事先知會甲方」。
被告事後向台南市政府申請核准之建照設計圖竟與雙方於八十五年十月二十三日
所訂協議之設計圖不相符，使原告承購之商場特色走樣，且與預定使用內容有異，因而影響應有之經濟價值，有對照表可參（第一卷57頁），並經鑑定認契約設計圖與建照設計圖有用途上之重大變更，是被告已違反兩造簽訂之房地預定買賣契約書其他事項第一、三項（第一卷19－21頁）及房地買賣補充協議書第二條第一項約定（第一卷40－46頁）：「被告就原告承買之建物設計最後於定案前，須知會原告後方可申請建照及申報開工、及被告如變更上開「房地買賣補處協議書」所附之「設計圖」，須事先知會原告…」。被告竟以原告拒絕依其所申請之建築設計圖換訂契約為由，於八十七年一月二十三日以高雄郵局第○四二八號存證信函向原告解除契約，自不生效力。
被告於八十六年五月二十三日領取之建造執照，因超過九個月之期限依法已作廢
、失效致不得建築，依兩造所訂之「房地預定買賣契約書」（第一卷19－21頁）第參條約定：「本標的物之建築工程應在本建物建築執照取得後壹仟個工作天內取得使用執照」，及「宏總建設台南案房屋預定買賣契約書」（第一卷31－38頁）第九條第一項約定：「本預售屋之建築工程期，自開工日起算壹仟個工作天」，故被告自領取建照，或自八十六年十一月十三日申報開工迄今至少已逾一千三百多天仍未有任何實際開工之行為，已不能履行前開契約之約定完成房屋工程，是本件約定依限期給付事實上已有重大妨礙，另被告未按契約協議聲請建照執照，此二事由應認均已構成給付不能，原告自得依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定主張解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。另契約因可能履行，該當事人應加倍返還所受領之定金，被告未按契約協議聲請建照執照，則本件原告受有之財產損失除定金三億六千萬元外，另向黃啟明以一億四百萬元購買土地，合計共有八億二千四百萬元之損失，爰依民法第二百二十六條、二百五十六條、二百四十九條第三項規定，僅先請求其中之二千萬元。
聲明：㈠被告應給付原告二千萬元及自八十五年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：被告並無給付不能之情事，原告之解約不合法：
本件原告以系爭建造執照已於八十七年二月間失效，而不得再為建築，則被告就出賣予原告之房地已陷於給付不能，故解除契約云云，惟查：系爭房地之建造執照【八六南工造字第（師）Ｏ七八六號】，經向主管機關台南市政府工務局函詢之結果：系爭建照須至九十二年四月十二日始失效。是本件建造執照目前尚有效，且逾期後仍可重新申請，再為建築，顯見被告並無原告所指有給付不能之情事，原告依此解約自非合法。
本件建造執照之「設計圖」係經原告同意後始提出申請，被告並無原告所指之違約：
㈠按兩造於八十五年十月廿三日簽訂之「房地買賣補充協議書」雖附有設計圖，唯
該設計圖係屬「草圖」性質，僅記明各該設施之大略位置，亦無標示尺寸，是故，自不能以該契約所附之草圖直接向主管機關申請建造執照。兩造於簽訂契約後，就原告購買之預售屋應如何設計及規劃，係由原告與建築師就建築法規以及原告實際需要的內容為討論溝通，並經原告同意後，始就定案之設計圖向主管機關提出建造執照之申請。
㈡被告送請主管機關請領建造執照之圖說，須經建築師以該草圖為基礎作符合法令
之修正以及作更精細之規劃始足完成。例如：⒈提出申請之「設計圖」須符合法令，主管機關始可能核准，例如建物在防火避難設施及消防設備之要求，依建築技術規則第九十三條：「直通樓梯之設置應依左列規定：……自樓面居住之任一點至樓梯口之步行距離（即隔間後之可行距離非直距離）依左例規定：㈠供本編第六十九條第一類及第四類（按即商場、餐廳等）使用之建築物及無窗戶之居室不得超過卅公尺……」是以，本件原告所指「協議設計圖」與「建造設計圖」相歧之對照表（第一卷57頁）所列二者差異點有多項係「電梯」「安全梯」位置變動者，即係就原契約草圖所繪之樓電梯位置不符法令而作之調整。
⒉本案建築係大型綜合性住宅及商場，事涉公益，依其使用分區為「商四」之土地使用，須送經主管機關都市設計審議委員會核准通過，依鈞院向台南市政府工務局所函調之本件建造執照申請卷內即附有多份主管機關就本案申請召開建築法令研討會，及都市設計審議委員會之審議紀錄，足以證明建造執照之設計圖，並非以契約「草圖」申請即可通過，尚須符合法令及都市設計之要求。
⒊依兩造於八十五年九月廿四日所簽立之「房地預定買賣契約書」（第一卷19頁）其他約定事項第一項約定：「甲方（乙○○）向乙方承買之建物，甲方需配合乙方委任之建築師規劃參與，且甲方承買之各樓層建物之設計最後於定案前，須知會甲方後方可申請建築執照及申報開工，且甲方亦須配合乙方自有樓層之規劃需要，唯甲方須於乙方通知三日內完成確認，逾期視為同意，乙方不經催告不負知會之義務。」亦即本件由建築師依據契約所設計而向主管機關申請建造執照之設計圖，原告須配合建築師之規劃，且本案建築係整體設計，故原告亦須配合被告其他自有樓層規劃之需要，是以「契約協議圖」與「建造設計圖」自會因此有些微差異，此乃雙方契約所約定原告所應遵守之義務，自不能指被告違約，尤其該設計圖於最後定案前只須「知會甲方（原告）」後即可申請建築執照，且因原告須參與圖說之規劃，對圖說本有瞭解，故被告該知會之義務，亦須經原告催告始行發生，契約內並無約定「須得甲方（原告）同意」，況原告早已同意該設計圖而提出「土地使用同意書」配合被告辦理建造執照之申請，依上開契約約定，原告自不得因二者圖說有不影響契約精神之差異，即謂被告違約。
㈢本件建造執照設計圖，係建築師與原告討論並經原告同意後，始由被告向主管機
關提出申請，此由台南市政府工務局函調之本件建造執照申請卷可證於八十六年三月間提出建造執照申請時，系爭基地開元段五九六之一、五九七、五九三－二、五九三－三、五九七－一、五九七－二、六一九、六一八、五九六－二、五九六尚在原告名下，而建造執照設計圖如未經原告同意，原告怎會在八十六年四月廿九日提出「土地使用同意書」配合申請本件建造執照。
㈣再者原告乙○○係經營開億建設（營造）公司，對建築法令知之甚稔，按圖施工
係建商應遵守之法規義務（建築法第卅九條），而按圖施工所依據之「圖說」即係主管機關所核准建造執照之工程圖樣，起造人於申請建造執照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、「工程圖樣」及說明書，又為建築法第卅條所明定，是故當被告向主管機關申請建造執照時，將來即有義務按所附之工程圖樣施工，而兩造就本件預售屋之買賣價金高達貳拾肆餘億元，工程圖說在兩造間，尤其對原告而言自屬重要事項，如原告未同意該設計圖，怎會提出「土地使用同意書」配合辦理申請。
㈤況本件所爭執之設計圖係附麗於原告所購買之預售屋之上，於建物完工後應由原
告受領，與被告無利害關係，如非原告同意，被告無理由亦無必要擅自變更該設計圖，使自己無法開工而受損害。是故，設計圖縱算與契約草圖有某些微小差異，唯此差異既經原告同意，原告自不得再於事後爭執，更無解除契約之權利。
㈥原告於八十九年四月七日之準備書續狀中提出由代書 蘇昇元 所出具之傳真及保管
書影本各乙件，主張「彼係為爭取建造取得時間，故出具土地使用同意書以配合送件，有關建造之圖面內容尚未經原告確認」云云，唯查：
⒈原告所提出之上開文書係私文書，係臨訟製作，被告否認其真正。
⒉工程圖樣係雙方交由建築師規劃及執行，蘇昇元代書乃系爭土地買賣之介紹人，並非契約當事人，對契約權利義務之履行並不清楚，其立於無關之第三人所為單方表示之內容，自非事實，亦無拘束力。
⒊按主管機關核發建造執照後，接下來建商即須依建造執照卷內所附之工程圖樣
施工（建築法第卅九條），如該設計圖未經原告確認並同意，而彼竟同意提出土地使用同意書配合建造執照申請，則被告嗣後所依據之施工圖即成問題，如此反使工程因此延誤，何來彼所云「為爭取建造取得時間，故出具土地使用同意書以配合送件」云云，是故原告稱本案設計圖彼未同意云云，自不足取。本件原告所爭執之建照設計圖（Ａ圖）及契約協議圖（Ｂ圖）經台北市結構工程
工業技師公會鑑定之結果，並無原告所主張之差異瑕疵，原告據以解除契約並杯葛工程進行，顯無理由：
㈠本件以契約協議圖（Ｂ圖）用作申請建造執照，並不符合法令規定，故建照設計圖（Ａ圖）係依法令調整作符合契約本旨之變更：
⒈上開鑑定報告於鑑定結果㈠指出：「．．本案若以契約草圖逕自送照，僅完成掛號第一階段手續，當然無法依契約協議圖取得建造執照。」（鑑定報告第四、
五、六頁）。至於原告於本件據以解除契約之原因，即Ａ圖與Ｂ圖有原告起訴狀附件七之附表所示之差異乙節，上開報告鑑定結果㈡更具體指出：「．．因契約協議圖為草圖並不完整有其不合法令之處，依據設計需求及法令規定和審核意見將有大幅修正調整之必要。再從設計角度及法規精神，安全梯應均佈設置避免集中，旨在火災時增加逃生機會，建築物防火區劃、出入口整體動線：設計關係到公共安全，設計人當依機能需求及法令規章妥為規劃，本案建造設計圖業經周詳討論多次審核通過，而契約協議圖為草圖並不完整，亦未能符合相關法令，因此起訴狀之附件七所示差異點，比較意義不大。」（鑑定報告第七頁）足證原告依此原因而主張解除契約者，實無所據。
㈡至於建照設計圖（Ａ圖）甲棟五樓以上分別為遊藝場、展覽場、俱樂部及餐廳與契約協議圖（Ｂ圖）甲棟五樓以上為辦公室者不同，係屬對原告有利之變更：
⒈依原告所提出之「宏總建設台南案」房地預定買賣契約書（第一卷31頁以下）
第二條房屋標示「Ａ棟第五樓至第十四樓商業用房屋」乃原告所預購之房屋，被告於製作Ａ圖時端無自作主張任意規劃之理，故Ａ圖甲棟五樓以上關於使用類別規劃為遊藝場、展覽場、俱樂部及餐廳係經原告之同意後，被告始向台南市政府工務局送件申請建造執照，此由原告起訴時對此點並未爭執或作為解約之理由，即可證明。
⒉原告之所以同意將其所預購之Ａ棟五樓以上以「遊藝場、展覽場、俱樂部及餐
廳」之使用類別送件申請建照，係因使用類別為遊藝場、餐廳等之情形較契約協議圖其使用類別係「辦公室」者為有利，故參照鑑定報告第八、九、十頁內容可知，Ａ圖甲棟五樓以上雖以「遊樂場、展覽場、俱樂部、餐廳」等為使用類別，唯其使用強度大於Ｂ圖「辦公室」之使用強度，亦即原告除可將其作為遊樂場、展覽場、俱樂部、餐廳使用外，亦可將其作為辦公室使用，對原告之權益只有增加，而無減損，而原告於取得所有權後如要將遊藝場之使用類別，向主管機關申請變更為辦公室，有關項目可以免檢討，甚為容易（反之則甚為困難），故原告就此點，應無爭執之餘地。
㈢原告主張甲棟五樓以上Ａ圖所示之用途為「遊藝場、展覽場、俱樂部、餐廳」者
，依建築法第七十三條執行要點其「危險指標」較Ｂ圖之「辦公室」為高，使用上當然不便，價值當然降低，鑑定報告亦表示此部分「係屬重大變更」云云，唯按：
⒈建築法第七十三條係規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用，非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」建築法上開規定，係就建物使用之「危險指標」為管理，亦即欲變更建物原有之使用內容，而使「危險指標」增加時，例如將住宅變更為辦公室時，須向主管機關申請變更使用執照，由主管機關依較嚴格之法令來審查樓電梯、消防等設施是否符合規定，就缺少之項目申請人須加以施作完成，始能為合法之變更而得核發變更使用執照，是故Ａ圖甲棟五樓以上之使用類別「遊藝場、展覽場、俱樂部、餐廳」相對於「辦公室」雖危險指標較高，唯該使用類別在營建法令就安全規劃之要求上較「辦公室」嚴格，安全設施亦相對提高，兩相互抵之結果，並不影響原告之使用。況且使用類別為遊藝場，展覽場等，被告須多花費用於建物之保固，增添消防及安全設備，故如非經原告同意變更，焉有被告願自行補貼費用使給付之內容超過過原約定之理。
⒉依一般房地市場之交易行情，商業用途高者其價值亦較高，是以Ａ圖甲棟所申請之用途「遊樂場、展覽場、俱樂部」自高於原先規劃之「辦公室」，亦即在用途上危險指標較高者，較能從事不同類型之商業活動，價值自然較高。
㈣原告主張Ａ圖與Ｂ圖規劃各層樓之面積有差異乙節，鑑定報告已明白表示主要部
分大致相去不遠（鑑定報告第八頁）。況面積縱有誤差，亦係為配合法令變更所產生，自屬無法避免，再者依兩造八十五年十二月十七日所簽訂之「不動產買賣修正條款協議」（被證四）第五條第一項：「……其誤差在合計一萬四千八百坪面積之百分之一以內者（含）買賣雙方互不找補，超過百分之一時，按同日所簽訂之『宏總建設台南案』房屋預定買賣契約書第三條處理（即多退少補）」，自不影響原告之權益。
本件工程未繼續動工完成，係可歸責於原告之事由所致，原告解除契約不合法：
㈠被告係建商，其所營事業項目之一係建築房屋出售以取得利潤，本件原告欲將系
爭土地出售予被告且同時同意向被告購買於該基地上所興建之預售屋共貳拾肆億餘元，經原告認為可行後，兩造於八十五年九月廿四日簽定「不動產買賣契約書」及「房地預定買賣契約書」。
㈡被告投資壹拾參億貳仟伍佰萬元買受系爭土地後，每月所應負擔之銀行貸款利息
將近柒佰萬元，故儘速建屋出售，以回收資金取得利潤，自屬與被告有利害關係，故如有遲延，被告自會遭受損失。
㈢本件建築案主管機關已於八十六年五月廿三日核發建造執照，被告本應立即動工
興建，唯原告卻突然藉口建造執照設計圖與契約圖說不符，而主張被告違約，被告為爭取施工時效，立即委請建築師聯絡原告商討變更設計，以免原告再行爭執，此有被告八十六年八月九日所發高雄郵局二支局六二四號存證信函可稽。
㈣原告係本案建築預售屋之購買客戶，且交易金額高達貳拾肆億餘元，雖原告就系
爭建造執照之施工圖樣已確認並同意，但嗣後又有意見，被告為求使原告滿意，並希望完工後能順利向原告取得買賣價金，故願以變更設計之方式處理，唯原告至今僅一再以契約協議圖與建造設計圖不符為由，杯葛被告施工，而根本不願配合確定新的施工圖說，致被告無法向主管機關提出變更設計之申請，而本案工程即因圖說未確定，致施工無法繼續而延宕。
㈤被告曾於八十六年十一月十三日向主管機關申報開工，並已實際開工整地，唯嗣
後卻因建造執照圖說遭原告否認，而新的變更設計圖說原告遲遲不肯配合辦理，致使被告無從繼續施工。被告在此情形下，深知在未解決設計圖之爭執前，縱使依既定計劃將房屋興建完成，原告亦不可能履行付款義務，故怎敢投入大筆資金（約參拾伍億元）興建，使自己陷於周轉不靈或遭受巨大損失之理，故不得已只得暫時停工。
㈥再者，被告向原告以拾數億元之高價購買系爭土地作為建築之用，其目的係在追
求利潤，而系爭土地原告原先即有貸款，於兩造訂立土地買賣契約並依約移轉所有權登記後該貸款即歸由被告負擔，故每遲延一個月，被告須負擔之銀行購地利息約柒佰萬元，由八十五年至今已給付約參億伍仟萬元之利息，是故，被告絕無故意擅改契約書上之設計圖，而生本件爭執，致使工程一直無法開工，讓自己因時間之拖延而損失龐大利息之理。
㈦又被告之所以願用高價向原告購地，係因系爭房屋建築亦完成後，原告同時以貳
拾肆億參仟陸佰萬元買受系爭建物規劃為商場及辦公室部分，亦即被告在開工前已有三分之二之售屋業績，唯因原告違約導致總銷售金額約參拾餘億元之本案建築，無法續推，是故原告稱被告係因推出之建築案銷售不佳，遲遲不敢開工興建云云，並非事實。今原告於本件建造執照取得後，就其曾同意之建造執照設計圖一再藉口該圖與契約協議圖不符，並來函聲明解除契約，原告既無履約之意思，被告在市場銷售風險之考量下又怎敢投入大筆資金動工興建而甘冒損失。
㈧按原告之所以爭執設計圖與契約不符，顯係其不履行契約之藉口，蓋設計圖所附
麗之建物係原告購買之部分，不論設計圖係如何內容，完工後均交付原告，與被告毫無關係，被告根本亦無道理去私自變更，據悉原告因無財力履約，唯恐會負違約責任，故一再找藉口杯葛本案建築之興建，且以此反誣被告違約，何其無理，如果原告可以證明其有資力及履約之誠意，在此前提下，被告可同意原告自行找建築師依法製作設計圖，被告願配合原告向主管機關申請建造執照變更設計。㈨按民法第二三四條：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提
出時起，負遲延責任。」同法第二三Ｏ條：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」本件Ａ圖係經原告同意後出具土地使用同意書交由被告申請，經主管機關於八十六年五月十七日核發建造執照，被告並於八十六年十一月十三日開工，被告就契約之標的已提出給付，唯原告卻一直以莫須有之Ａ圖與Ｂ圖有差異等細節，阻撓施工，並解除契約且提起本件訴訟請求返還價金，原告此種意思及行為，即屬與「拒絕受領」之意思表示相同，依前開民法之規定，被告應不負遲延責任，原告主張解除契約云云，自無理由。
被告以壹拾參億貳仟伍佰萬元購買系爭土地，該買賣土地之標的即包含黃啟明之
土地在內，被告係因該買賣契約而取得土地，原告主張被告應賠償其購買黃啟明土地款壹億零肆佰萬元云云者，顯無理由。
參、兩造不爭執之事實：
一、對於兩造買賣契約簽訂的過程及契約內容（起訴狀附件一到附件六）。
二、台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告內容。
三、本件買賣土地所有權已經全部移轉登記為被告所有，原土地抵押貸款部分由被告承受作為價金的一部分。
四、原告因房屋預定買賣契約（起訴狀附件四、五、六）已支付被告訂金三億六千萬元。
五、系爭土地於八十六年五月十七日取得建造執照。
六、系爭土地之現狀如現場照片所示（第一卷132－133頁）。
七、原告曾出具土地使用同意書（第一卷139頁）。
肆、兩造爭執之處：
一、建造執照如失效，是否可構成給付不能之情事？
二、建照設計圖（Ａ圖）的變更是否是原契約協議圖（Ｂ圖）之重大變更而違反契約？
四、系爭房屋未能於契約約定工期內建築完成，是否可歸責於被告而有給付不能之情事？
伍、得心證之理由：
一、系爭土地於八十六年五月十七日取得建築執照後，土地之現況如照片所示（第一卷132－133頁），並無開工，兩造對此亦不爭執（第一卷136頁）。經查，本院職權函台南市政府工務局查本件建築執照申請之相關程序，台南市政府工務局八八南工局建字第二七三四七號函記載：「本案經調本局建造執照存根記載建築期限為自核准開工日起四十一個月竣工，核准開工為八十六年十一月十三日，另建築法第五十三條第二項規定承造人因故未能如期完工時，得申請延期。但以二次為限，每次不得超過六個月逾期執照作廢，另依據行政院八十七年十二月卅一日台（八七）財字第六四四二一號函及內政部八十八年一月廿日（八八）內營字第八八七三三九號核頒『振興建築投資業措施』中對領得建造執照或雜項執照之建築案，准其延長建築期限二年，並自八十八年一月一日起實施，無須另行申請。建造執照逾期作廢後應重新申請建築許可，未經許可仍繼續施工者，應依建築法第八十六條之規定處罰。」（第一卷107－114頁）。另據證人即台南市政府建管課課長 張德平 證稱：「．．系爭案件是我審查核章，．．，執照有效日期原本是四十一個月可延期再加二年，若無完工，且無展期執照就重新申請，可展期一次六個月，可連續二次。．．申報開工是書面審查，我們不做實際勘查，．．除兩造有爭執我們可實際上勘查。原則上申報開工期限是六個月，可再展期三個月，若超過九個月實際上沒有開工則執照作廢。執照失效可以重新申請。」（第一卷145、146頁）等情，可知雖系爭土地未實際開工，但台南市政府建管課依書面審查，於八十六年十一月十三日開工准予備查（第一卷111頁），建造執照有效日期為原建築期限四十一個月加二年，另可連續展期二次，是上開建造執照迄未失效，縱認因被告未實際開工，建造執照作廢，亦可重新申請建築許可，且違反許可之效果為擅自建造者須受行政處罰（建築法第八十六條），則建造執照是否失效係主管機關就建築物建造之行政監督事項，與被告能否依約履行其給付義務尚屬二事，則原告據此主張被告給付不能，尚不足採。
二、原告主張被告未依兩造所訂房地預定買賣契約及房地買賣補充協議之約定知會原告，即將契約協議圖（Ｂ圖）變更設計，且Ｂ圖與變更後之建造設計圖（Ａ圖）間有坪數、房屋總價、用途等項重大變更（第二卷頁103頁），已違反契約等情。經查：
㈠本件原告起訴時，主張Ａ圖與Ｂ圖有重大變更，並表列二者差異（第一卷57
頁），原告亦於本院言詞辯論時主張爭點在於設計圖，差異處如起訴狀之附件（本院八十九年五月一日筆錄參照，第一卷174頁），本院經兩造同意由本院選任鑑定單位（第二卷36頁），送台北市結構工程工業技師公會進行鑑定，鑑定報告認：「㈠本案契約協議圖為規劃設計架構，尚屬於草圖階段，在送照前，建築師當就各項建築法規加以檢討，編制面積計算表及用途分戶分間方式和起造人名冊等完整圖說及文件再行送照。．．．．因此本案若以契約草圖逕自送照，僅完成掛號第一階段手續，當然無法依契約協議圖取得建造執照。㈡建照設計圖與契約協議圖，從地下三層起至地面上各層樓比對，除甲棟辦公室改商業用途外，其平面圖形狀大小及設計用途大致相同。．
．．因契約協議圖為草圖並不完整有其不合法令之處，依據設計需求及法令規定和審核意見將有大幅修正調整之必要。再從設計角度及法規精神，安全梯應均佈設置避免集中，旨在火災時增加逃生機會，建築物防火區劃、出入口整體動線：設計關係到公共安全，設計人當依機能需求及法令規章妥為規劃，本案建造設計圖業經周詳討論多次審核通過，而契約協議圖為草圖並不完整，亦未能符合相關法令，因此起訴狀之附件七所示差異點，比較意義不大。」（鑑定報告第4－7頁），則契約草圖（Ｂ圖）不完整亦未符合建築法規相關規定，如須申請建照執照，自須相應各該規定為適當調整，且於兩造八十五年九月二十四日簽訂之房地預定買賣契約書其他約定事項第一項至第四項亦均記載建物須配合法令基準再行規劃設計（第一卷20頁），且原告亦自承在建照申請時，常有技術性問題須修正、補件等情（原告準備書狀㈥，第二卷96、97頁），是原告起訴時所列之變更事項，自難認係ＡＢ圖間之重大差異，而可認被告有違反原訂契約約定之情事。
㈡原告於送鑑定前始另行提出ＡＢ二圖之差異比較資料（第二卷14－22頁），
並於鑑定報告檢覆後，另主張ＡＢ圖有房屋總價、坪數、用途差異等重大變更（九十年八月二十二日筆錄、第二卷103頁）。經查，上開鑑定報告認：
「㈢就整體規劃用途及設計等項予以比較，．．Ａ圖除地下一層經審核同意增加機車停車空間面積外，其餘面積差距約在1－3％之間。Ａ圖與Ｂ圖各層高度對照表，其中1－4樓Ａ圖樓層與Ｂ圖樓層高度比較，Ａ圖高出Ｂ圖0.5或0.7m。Ａ圖平面與Ｂ圖平面大體對照，其間兩案最大差異在於甲棟用途不同，契約協議圖五樓以上為辦公室，而建照設計圖五樓以上分別為遊藝場、展覽場、俱樂部及餐廳，因此Ａ圖與Ｂ圖比較，其平面形狀、面積大小、立面分配等主要部分大致相去不遠，唯五樓以上甲棟用途不同，Ａ圖甲棟商業用途將對乙棟集合住宅生活環境品質有所影響，但對一至四樓商場等類似用途之影響應較住宅為小。另外就請照過程適用法令加以討論：．．．因此甲棟在請照上Ａ圖與Ｂ圖雖有用途上局部變更，就法令上Ａ圖甲動用圖標準適用於Ｂ圖甲棟之用途。．．．依建築法第七十三條執行要點依使用強度及危險指標可查得各樓層用途之使用類別表．由表得知Ａ圖甲棟（商業用途）使用類別分別為遊藝場、俱樂部Ｂ－１、展覽場Ｄ－２、餐廳Ｂ－３，Ｂ圖甲棟（辦公用途）使用類別Ｇ－２。雖然建築物之變更使用原則規定，將遊藝場、展覽場、俱樂部、餐廳等用途變更為辦公室用途，依變更用途難易度該表規定為「Ｘ」，即有關項目可以免檢討，但就建照設計圖與契約協議圖圖面上用途不同；其所關係的使用強度、危險指標使用類別及建築技術規則等相關法令不同，Ａ圖仍屬Ｂ圖重大變更。」（鑑定報告7－10頁），是認ＡＢ二圖於系爭建物面積、平面形狀、立面分配等項，並無重大差距，且Ａ圖甲棟之用途變更對於一至四樓商場之影響亦不大，二圖之差異處僅在於Ａ圖甲棟用途及Ｂ圖甲棟之用途一項。原告固主張面積差距在１％至３％為不可忽視之數值，然依兩造簽訂之不動產買賣修正條款協議（第二卷129頁），原房地買賣補充協議書（修正房地預定買賣契約書，標的為地下一層至地上四層，第一卷40頁）、宏總建設台南案房屋預定買賣契約書（標的為系爭五樓至十三樓，第一卷31頁）相關條款約定如后：「㈠八十五年十月二十三日簽訂之「房屋買賣補充協議書」第一條第一款．．．修正為『公共設施面積經雙方認可非屬甲方應承受者，應予扣除，其扣除部分於辦公室面積中補足，並甲乙雙方同意屆時如有誤差，其誤差在合計壹萬肆仟捌佰坪之百分之一以內者（含）買賣雙方互不找補，超過百分之一時，按同日所簽訂之「宏總建設台南案」房屋預定買賣契約書第三條處理。」是有關地下一層至地上四層建物面積誤差部分，兩造已有協議處理方式，而難認有何影響原告權益。
另地上五層至地上十三層即鑑定報告所指甲棟用途重大變更部分，係立於建物之使用強度、危險指標使用類別及建築技術規則等相關法令不同，而認有重大變更等情，然從經濟利益上考量，依交易習慣，商業用途高者其價值亦較高，是以Ａ圖甲棟所申請之用途「遊樂場、展覽場、俱樂部」自高於Ｂ圖原先規劃之「辦公室」，況依建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用，非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」係就建物使用之「危險指標」為管理，亦即欲變更建物原有之使用內容，而使「危險指標」增加時，須向主管機關申請變更使用執照，由主管機關依較嚴格之法令來審查各項設施如樓電梯、消防等項是否符合規定，始能為合法之變更而核發變更使用執照，故Ａ圖甲棟之使用類別危險指標雖較Ｂ圖甲棟為高，如建物建造完成後，原告欲將遊藝場、展覽場、餐廳等用途為辦公室使用，則於辦理變更使用執照有關項目免再檢討，有鑑定報告可參，是該影響僅於法令層次部分，且對原告之實際使用與買受標的價值並無減損。況參諸上開不動產買賣修正條款協議第五項㈡亦約定：「八十五年十月二十三日簽訂之「宏總建設台南案」房屋預定買賣契約書第二條第二款修正為第五樓至第十三樓商業用房屋，第三條第二款房屋面積修正為依高度及樓層修正後之面積為準，其每坪單價則以新台幣玖萬叁仟元整為下限，賣方適度反應成做單價之調升。」（見第二卷129頁），依上開條款所載房屋樓層與面積，與Ａ圖之十三樓相同而異於Ｂ圖之十四樓，簽訂時間為八十五年十二月十七日（見第二卷41頁編號６文件訂立日期），早於建造執照之送件收文日期八十六年三月二十四日（見台南市政府工務局南工局建字第16447號函附件），足認Ａ圖與Ｂ圖於甲棟部分之用途變更設計部分，原告早已知悉，兩造並於買賣修正條款協議事項中約定修正原契約協議，是原告主張Ａ圖之用途為Ｂ圖之重大變更，違反兩造契約約定云云，顯不足採。
三、原告另主張依房屋預定買賣契約書第參條、宏總建設台南案房屋預定買賣契約書第九條第一項約定，建築工期應於建築執照取得或開工日起算一千個工作天內取得使用執照，然被告自八十六年五月二十三日領取建照、同年十一月十三日申報開工，迄今已逾一千三百多天未有實際開工行為，顯已不能於約定期限內完工，應構成給付不能等語。查兩造之房地預定買賣契約書第參條約定：「本標的物之建築工程應在本建築物建築執照取得後壹仟個工作天內取得使用執照，但如因歸責甲方（即原告）因素或政令變更或非可歸責於乙方（即被告）之事由時不在此限。」（第一卷19頁反面）；宏總建設台南案房屋預定買賣契約書第九條約定：「開工及完工最後期限：一、本預售屋之建築工程期，自開工日起算壹仟個工作天。但有下列情事之一者，其期間不計入前開天數：．．
．㈣因政府法令變更或其他非可歸責於賣方（即被告）之事由發生時，其影響期間。」系爭買賣標的物雖於八十六年五月二十三日領取建造執照，然原告於八十六年七月二十六日、八月六日曾分別寄發存證信函予被告，表示建物設計圖與原簽訂契約不同，經被告於同年八月九日回覆存證信函說明各該差異係施工上考量，被告亦願配合原告為合理變更，此觀被告寄發之存證信函內容自明（第一卷180頁、第二卷153頁以下）；又按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依建築法有關規定申請辦理，為建築法第三十九條所明定，是系爭建物應以建造執照所核發之圖說施工，原告於領取建照執照後爭執建物設計圖與原定契約不同，然原告主張二圖之差異如前所述並不影響原告按原定協議之權益，且自兩造多次補訂之契約協議條款觀之，建築圖樣設計之變更原告均知悉並有參與，參以本件系爭建築標的之大部分建物由原告買受，縱然建照設計圖內容變更與原定契約不符，被告配合原告之需求重新申請建造執照變更設計，應非難事，但如原告不願配合履行契約，被告投入之興建資金恐難回收，另參諸原告於起訴狀自認有因拒絕換訂制式買賣契約遭被告聲明解除契約之事實（第一卷5頁反面），足認原告未依房地買賣契約書第壹拾貳條約定於建築物、建造執照取得及有關資料補齊後與被告重新簽約，綜合以上各項，可認系爭建築標的未能依約完工之事由，係因建造執照之設計圖未獲原告確認，原告亦不願配合被告研議變更設計方案所致，此事由依前開契約之約定顯非可歸責於被告，原告據上開約定主張因可歸責於被告之事由，據以解除契約，並非合法。
陸、綜上所述，原告主張建築執照失效、設計圖重大變更及逾契約所定工作期限未能完工等項，據以解除契約，為無理由，自應駁回。被告抗辯有關原告出具土地使用同意書是否即為表示同意變更Ｂ圖為Ａ圖一項及證人建築師 陳顯測 、 曾永信 、仲介人蘇昇元所為證詞，即與本件判決結果無影響。且兩造法律關係及事實已臻明確，兩造其餘主張舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十年十月二十九日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官蔡孟珊右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十月二十九日~B法院書記官魏安里