裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1193號刑事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1193號上訴人即被告 陳福進 選任辯護人 張景堯 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第101號，中華民國107年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第27412號、10
6年度偵字第2612號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳福進明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用如附表二編號1所示之門號0000000000號行動電話，分別與使用如附表一編號1至4所示門號之 許月秀 、 蔡鴻銘 聯繫，雙方達成交易毒品合意後，再依約於附表一編號1至4所示時、地，交付毒品甲基安非他命並收取價金，以此方式各販賣甲基安非他命予許月秀1次、蔡鴻銘3次（各次販毒時間、地點、數量、金額，均詳附表一所載）。嗣因警方已經監聽獲悉上述通話內容，於民國105年11月22日10時51分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，至陳福進位於高雄市○○區○○○街○○○巷○號0樓之0後方鐵皮屋住處執行搜索，扣得如附表二編號1、2所示之物，及與本案無關之夾鏈袋1包、吸食器3組、SAMSUNG廠牌摺疊式行動電話（IMEI：00000000000000/5，含門號0000000000號SIM卡1張）1支。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人許月秀於警詢中所為之陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查上訴人即被告陳福進（下稱被告）及辯護人既爭執證人許月秀警詢陳述之證據能力，且上開證人於警詢中所為之陳述，與其於偵查中具結證述情節相同，即無「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是依之前揭規定，證人許月秀於警詢中所為之陳述並無證據能力。
二、證人許月秀於偵查中經具結所為之陳述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人許月秀於偵查中，業經檢察官以證人身分令其具結而為陳述，有該結文附卷可稽（見105年度偵字第27
412號卷〔下稱偵一卷〕第84頁），而被告及其辯護人並未提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開證述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人許月秀於偵查中經具結所為之陳述，自具有證據能力。
三、另檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第36頁反面至第38頁反面），且於本院言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠附表一編號1部分：
訊據被告否認有此部分犯行，辯稱：許月秀打電話給我，是要賣毒品給我，不是要跟我買毒品等語。經查：
⒈證人許月秀於偵查中結證稱：105年10月26日這通電話是我
打給「 進仔 」（按指陳福進），我問他那邊有沒有（甲基）安非他命，我們約定在興仁國中附近，也就是陳福進他家附近的公園旁邊馬路上交易。他騎機車到場，我跟他買500元的（甲基）安非他命，他有當場交付毒品給我，我也當場交付500元給他等語（見105年度偵字第27412號卷〔下稱偵一卷〕第83頁正面），明確表示有於附表一編號1所示時、地，向被告購買價值500元之（甲基）安非他命之事實。佐以經警監聽被告持用之0000000000號行動電話門號，證人許月秀於105年10月26日15時24分許，使用門號（00）000000
0號市內電話，撥打被告所使用之前開行動電話門號，其等通話內容如下：「許月秀：喂。
陳福進：喂。
許月秀：我秀秀。
陳福進：嗯。
許月秀：我拜託，現在你幫我看那個，我欠現金，看有沒有
辦法五百還是一千？陳福進：好啊，我幫你問看看。
許月秀：好，謝謝。
陳福進：好。」此有臺灣高雄地方法院通訊監察書（含電話附表）、監聽譯文在卷（見警二卷第35至36、警一卷第25頁），並經原審勘驗該通訊監察內容無訛，製有勘驗筆錄可按（見原審卷第11
1頁）。而核之甲基安非他命為第二級毒品，政府查緝甚嚴，地下交易價格昂貴而數量稀少，吸毒者為滿足毒癮，必須持續不斷向販賣毒品者購毒。依社會通常情形，向來只有購毒者因經濟能力不足、缺乏購毒管道，或因地下市場毒品缺貨，苦求販毒者以較低價格或零售毒品以供解癮，難見處於強勢地位之販毒者，低聲下氣懇求吸毒者以低微價格購買毒品。揆之前開證人許月秀與被告間通聯內容，證人許月秀告以被告「我拜託，現在你幫我看那個，我欠現金，看有沒有辦法五百還是一千？」顯與前開所述之買賣毒品常態相符。再酌以被告與證人許月秀前開通聯中，被告曾提及「好啊，我幫你問看看」等語，此亦與一般販毒者因身上暫無毒品可供立即交易，而須另向其他上游調貨轉賣之情相符乙節，可見證人許月秀前開所證，應具相當之憑信性。
⒉再者，被告就此次與證人許月秀通聯目的為何，其於105年
11月22日警詢及偵訊時供稱：105年10月26日這通電話是因為我欠許月秀1000元，她要跟我討錢才這樣說，通話中「看有沒有辦法五百還是一千」的意思是看我有沒有辦法先還他
500元還是1000元，但那天我們沒有見面等語（見警一卷第13頁正面、偵一卷第5頁正面）；嗣於105年12月28日警詢及偵訊時，雖仍稱係因積欠許月秀1000元，所以許月秀來電索討，但改稱：當天我有先還她500元等語（見警二卷第14頁、偵一卷第153頁正面）；然自106年7月17日檢察官偵訊、迄至原審及本院審理時，均再改稱：許月秀是我的上線，是我要跟她買毒品，我怎麼可能賣她毒品等語（見偵一卷第177頁反面，原審卷第33頁、第111頁反面至第112頁正面，本院卷第36頁正面），先後所述不僅大相逕庭，且明顯可見係愈為不利證人許月秀之陳述。而證人許月秀當日與被告通聯之目的為何，係屬相當簡易、單純之事項，衡情被告實無混淆、誤記之可能，縱被告於警詢及偵訊伊始，無法立即回憶雙方通聯之目的為何，其亦應明確告知檢警此情，揆之常理，實無任意反於真實而為陳述之可能與必要，是由被告此舉，益可見證人許月秀所述方為真實，而可採信。故而，被告辯稱此次係其向許月秀購買毒品甲基安非他命等語，並無可採。
⒊按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品甲基安非他命之價格若干，然衡情其並無購入價昂之毒品無故提供他人施用之可能；又販賣第二級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售毒品甲基安非他命予許月秀之可能，是被告此部分販賣甲基安非他命確具營利之意圖，殆無疑義。
㈡附表一編號2至4部分：
⒈此部分之犯罪事實業經被告於原審及本院審理時自白不諱（
見原審卷第33頁、本院卷第83頁正面），且經證人即購毒者蔡鴻銘證陳明確（見警二卷第120至121頁，偵一卷第60頁正、反面），並有臺灣高雄地方法院通訊監察書（含電話附表）、監聽譯文在卷（見警二卷第35至36頁、警一卷第16至21頁），復經原審勘驗被告與蔡鴻銘如附表一編號2至4所示時間之通訊監察內容無訛，製有勘驗筆錄存卷可憑（見原審卷第111頁）。是此部分之事實，足堪認定。
⒉按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之
，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，前已述及，且被告於原審亦自陳：我是為了貪圖一點小利而賣毒等語（見原審卷第33頁），足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命，確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告前揭各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（按原判決認「被告持有甲基安非他命之低度行為，被最後一次販賣之高度行為所吸收，不另論罪」，雖屬有誤，然被告之持有甲基安非他命行為既不另予論罪，則原判決此部分之違誤，顯未影響判決本旨，爰由本院逕予更正）。又被告前開所犯各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，並審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、詐欺、酒駕等多項前科，素行不良，為圖營利，竟販賣第二級毒品甲基安非他命共4次，助長毒品流通，損害國民健康、破壞社會治安，犯罪所生危害重大，本應重懲，惟考量被告販毒數量金額微小（其中1次
500元、其餘3次各2000元），犯毒對象為2人，情節相對較輕，其於警詢及偵訊雖否認犯罪，然於原審審判中已承認其中3次犯行，此部分犯後態度較佳，兼衡以其自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第117頁反面），及其犯罪之動機、手段、違反義務程度等一切情狀，各量處如附表一各編號「原審主文（罪刑）」欄所示之刑，並考量被告各次犯罪手法雷同，實質侵害法益之質量，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，其刑度將超過行為不法內涵，有違罪責相當性原則。且因生命有限，刑罰所造痛苦程度，隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，因而定其應執行刑有期徒刑9年4月。復說明：㈠扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，為被告所有，供其販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收。㈡扣案如附表二編號2所示甲基安非他命5包，係被告最後一次販賣剩餘之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，隨同附表一編號4所示之罪刑，宣告沒收銷燬；各毒品包裝袋殘留之微量毒品，因無析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收銷燬；鑑驗耗損微量毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。㈢被告各次販賣毒品所得，雖未扣案，仍各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣其餘扣案物品均非違禁物，且無證據證明與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收。經核原判決就附表一所示之犯行，認事、用法均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴就附表一編號1部分否認犯罪、就附表一編號2至4部分主張原判決量刑過重，因而指摘原判決此等部分不當，為無理由，應予駁回。
參、被告及辯護人固請求本院傳訊證人許月秀，惟證人許月秀業經本院傳拘無著，自無從再予傳訊，附此敘明。
肆、原判決附表二部分，業經原審為無罪判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月28日
書記官陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一（同原判決附表一）：
┌──┬──────────┬──────────────────────┐││購毒者（使用門號）│原審主文││編號├──────────┼────────┬─────────────┤││販毒時間│罪刑│沒收││├──────────┤││││販毒地點││││├──────────┤││││販毒種類及數量││││├──────────┤││││販毒金額│││├──┼──────────┼────────┼─────────────┤│1│許月秀（00-0000000，│陳福進販賣第二級│扣案如附表三（即本判決附表││（即│原判決及起訴書均誤為│毒品，處有期徒刑│二，下同）編號1所示之物沒││起訴│0000000000）│柒年拾月。│收。未扣案之販毒所得新臺幣││書附├──────────┤│伍佰元沒收，於全部或一部不││表編│105年10月26日15時（││能沒收或不宜執行沒收時，追││號2│起訴書誤載為25時）24││徵其價額。│││分許││││）├──────────┤││││高雄市前鎮區興仁國中│││││附近公園旁馬路││││├──────────┤││││甲基安非他命1包（重│││││量不詳）││││├──────────┤││││500元（收訖）│││├──┼──────────┼────────┼─────────────┤│2│蔡鴻銘（0000000000）│陳福進販賣第二級│扣案如附表三編號1所示之物││（即├──────────┤毒品，處有期徒刑│沒收。未扣案之販毒所得新臺││起訴│105年10月27日18時23│柒年貳月。│幣貳仟元沒收，於全部或一部││書附│分許││不能沒收或不宜執行沒收時，││表編├──────────┤│追徵其價額。││號3│高雄市○○區○○路加││││）│油站後方巷內││││├──────────┤││││甲基安非他命1包（4│││││分之1錢）││││├──────────┤││││2000元（收訖）│││├──┼──────────┼────────┼─────────────┤│3│蔡鴻銘（0000000000）│陳福進販賣第二級│扣案如附表三編號1所示之物││（即├──────────┤毒品，處有期徒刑│沒收。未扣案之販毒所得新臺││起訴│105年11月6日12時44│柒年貳月。│幣貳仟元沒收，於全部或一部││書附│分許││不能沒收或不宜執行沒收時，││表編├──────────┤│追徵其價額。││號4│高雄市○○區○○○路││││）│000號（即蔡鴻銘住處│││││）門口││││├──────────┤││││甲基安非他命1包（4│││││分之1錢）││││├──────────┤││││2000元（收訖）│││├──┼──────────┼────────┼─────────────┤│4│蔡鴻銘（0000000000）│陳福進販賣第二級│扣案如附表三編號1所示之物││（即├──────────┤毒品，處有期徒刑│沒收；編號2所示之第二級毒││起訴│105年11月11日1時5│柒年貳月。│品甲基安非他命伍包（含包裝││書附│分許││袋），均沒收銷燬。未扣案之││表編├──────────┤│販毒所得新臺幣貳仟元沒收，││號5│高雄市○○區○○○路││於全部或一部不能沒收或不宜││）│000號（即蔡鴻銘住處││執行沒收時，追徵其價額。│││）門口││││├──────────┤││││甲基安非他命1包（4│││││分之1錢）│││││││││├──────────┤││││2000元（收訖）│││└──┴──────────┴────────┴─────────────┘附表二（應沒收〔銷燬〕之扣押物，即原判決附表三）：
┌──┬──────────────────┬──────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│沒收依據│├──┼──────────────────┼──────────────┤│1│SAMSUNG廠牌手機（IMEI：000000000000│被告所有、供犯罪所用之物，應│││76/7，含門號0000000000號SIM卡1張）│依毒品危害防制條例第19條第1│││1支│項規定宣告沒收。│├──┼──────────────────┼──────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命5包（均含包裝│最後一次販賣（105年11月11日│││袋）│）剩餘之毒品，應依毒品危害防│││【鑑定結果：│制條例第18條第1項前段規定宣│││⒈白色結晶檢驗前淨重0.173公克、檢驗│告沒收銷燬。│││後淨重0.162公克。││││⒉白色結晶檢驗前淨重0.210公克、檢驗││││後淨重0.200公克。││││⒊白色結晶檢驗前淨重0.086公克、檢驗││││後淨重0.074公克。││││⒋白色結晶檢驗前淨重0.523公克、檢驗││││後淨重0.513公克。││││⒌白色結晶檢驗前淨重0.098公克、檢驗││││後淨重0.087公克。││││合計檢驗後淨重1.036公克】││└──┴──────────────────┴──────────────┘