臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第798號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第798號刑事判決

裁判日期：民國107年12月28日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第797號
107年度上易字第798號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告成國良上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審易字第1327號、第1495號中華民國107年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第5885號、第5886號、第5887號、第12268號），提起上訴，本院合併審理後判決如下：
主文原判決關於附表編號4、11、14、20、23及定應執行刑部分，均撤銷。
成國良犯附表編號4、11、14、20、23所示之罪，各處如附表編號4、11、14、20、23所示之宣告刑及沒收。所處宣告刑部分，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、成國良意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別於附表編號4、11、14、20、23所示之時間、地點，以附表編號4、11、14、20、23所示之方式，竊取附表編號4、11、14、
20、23所示之財物（其中附表編號14、23既遂，附表編號4、11、20未遂）。嗣經 李家 盛、 蘇義斌 發現家中財物遭竊而報警處理，經警循線查獲上情。
二、案經 林銘 鎮訴由臺中市政府警察局烏日分局移請臺灣高雄地方檢察署，暨彰化縣政府警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告成國良（下稱被告）對於前揭事實均坦承不諱，核與證人即被害人 張秀 春、 程忠 信、 李家盛 、 林銘鎮 、蘇義斌之證述情節相符，並有臺中市政府警察局烏日分局刑案現場勘察報告（案件編號：0000000000）、臺中市政府警察局烏日分局烏日派出所刑案照片黏貼紀錄表、內政部警政署刑事警察局106年7月3日刑紋字第1060054784號鑑定書、臺中市政府警察局烏日分局刑案現場勘察報告（案件編號：0000000000）、臺中市政府警察局烏日分局刑案照片、內政部警政署刑事警察局106年5月16日刑紋字第1060047570號鑑定書、彰化縣警察局員林分局東出派出所偵辦大榮街住宅竊盜案照片、監視器時序一覽圖等件在卷可稽。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應予以依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越
」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。次按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等是。被告於附表編號4、14、20、23部分，均係徒手開啟各該住戶未上鎖之窗戶、落地窗而進入屋內行竊，使窗戶及落地等失去防閑功能，均已該當「踰越」安全設備之加重要件。另被告於附表編號11部分，係破壞紗窗後翻越該住戶之紗窗而進入屋內行竊，使紗窗失去防閑功能，業已該當「毀越」安全設備之加重要件。
㈡是核被告附表編號4、20所為，均係犯刑法第321條第2項
、第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪；附表編號11所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第
1款、第2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪；附表編號14、23所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜既遂罪。被告就附表編號4、
11、20部分，業已著手竊盜行為之實行，惟尚未發生竊得財物之結果，均為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參考）。
是被告就附表編號4、11、14、20、23所示之竊盜犯行，雖兼具刑法第321條第1項第1款、第2款之加重條件，然依前揭判例意旨，仍應各僅成立一罪。被告上開5次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢累犯之認定：
⒈按以二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚
未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參考），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議及10
3年度台非字第44號判決意旨參考）。⒉經查，被告因竊盜、公共危險等案件，經臺灣高雄地方法院
分別以91年度易字第2391號、91年度訴字第2677號判決判處有期徒刑10月、4年確定，上開2案嗣經裁定就有期徒刑10月部分減刑後，復與不得減刑之罪有期徒刑4年部分合併定應執行有期徒刑4年3月確定（下稱第一案）。另因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以93年度易字第907號判決判處有期徒刑1年10月及刑前強制工作3年確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第
539號判決判處有期徒刑3月確定，上開2案亦經法院裁定就有期徒刑3月部分減刑後，復與不得減刑之罪有期徒刑1年10月部分合併定應執行有期徒刑1年11月確定（下稱第二案）。上開第一案執行期間自93年9月3日至100年1月4日（含強制工作期間）；第二案接續執行，執行期間自100年1月5日至101年12月4日，被告並於100年12月6日因縮短刑期假釋出監，然嗣遭撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑10月又27日，於106年4月27日再入監執行殘刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。是被告上開第一案、第二案接續執行之刑期雖因撤銷假釋而未執行完畢，然第一案、第二案之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，第一案之徒刑於被告假釋出監時，業於100年1月4日執行期滿，被告於受第一案之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案附表編號4所示之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至附表編號11、14、20、23部分，則不構成累犯。另被告所犯附表編號4部分，同時有累犯加重及未遂犯減輕之事由，應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之。
三、原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。惟按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文；又按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條亦有明文。查被告所犯附表編號4、11、14、20、23部分，分別判處有期徒刑4月、3月、6月、3月、6月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日，依刑法第51條第5款規定，應於有期徒刑6月以上，有期徒刑
1年10月以下，定其應執行之刑期。乃原判決就上開5罪定應執行刑部分，竟宣告「得易科罰金部分，應執行有期徒刑『壹月陸月』，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，與上述法條及判決意旨不符，洵有刑事訴訟法第378條判決適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨，認原判決附表編號
4、11、14、20、23所示5罪定應執行刑部分容有違誤，而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號4、11、14、20、23及定應執行刑部分，均予撤銷改判。
四、審酌被告正值青壯，不思以正當方式獲取財物，卻率爾侵入被害人之住宅竊取財物，除造成被害人之財產損失外，並損及一般民眾對於住宅安全之信賴，所為誠屬非是；復審酌被告除前揭論以累犯部分不予重複評價外，前已多次因竊盜案件經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，足見其素行非佳，竟又再犯本案竊盜犯行，顯見其未能悔悟並深自警惕；復考量被告於附表編號4、11、20部分並未竊得財物，且其於附表編號23所竊得之平板電腦1台業經發還被害人，另附表編號14所竊得之現金1000元及附表編號23所竊得之LV鑰匙圈1只則尚未發還或賠償被害人；惟念被告犯後坦承全部犯行、深表悔意之犯後態度，兼衡其自 陳智識 程度為國中畢業、入監前做臨時工，日收入1300元（實做實領），及父親過世積欠之債務無力償還等一切情狀，爰就附表編號4、11、14、20、23部分，分別量處如各該附表編號所示之刑，並均諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。再就被告所犯上開5罪部分，定應執行刑為有期徒刑1年6月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。
五、未扣案如附表編號14所示之現金1000元及附表編號23所示之LV鑰匙圈1只，係被告本案犯行所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段之規定予以宣告沒收，並依刑法第38條之
1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表編號23所示之平板電腦1台業已發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。
參、原判決附表編號1至3、5至10、12、13、15至19、21、22、24至27部分，經原審判處罪刑後，未據上訴而告確定，爰不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官姚崇略提起公訴，檢察官林圳義提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年12月28日
書記官黃瓊芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
附表：
┌─┬───┬───────┬───────┬────────┬───────┬─────────┐│編│被害人│竊盜時間│竊盜地點│行竊方式│竊得財物│宣告刑及沒收││號│告訴人││││（新臺幣）││├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│1│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│2│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│3│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│4│被害人│104年6月5日│臺中市ＯＯ區Ｏ│成國良自 張秀春 住│無│成國良犯踰越安全設│││張秀春│8時至104年6│ＯＯ街00號│處外徒手攀爬隔壁││備侵入住宅竊盜未遂││││月9日23時間之││住戶遮陽棚至張秀││罪，累犯，處有期徒││││某時││春住處2樓，踰越││刑肆月，如易科罰金││││││未上鎖之落地窗，││，以新臺幣壹仟元折││││││侵入張秀春之住宅││算壹日。││││││，因翻找屋內財物││││││││未獲而未得手。│││├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│5│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│6│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│7│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│8│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│9│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│10│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│11│被害人│105年10月25日│臺中市ＯＯ區Ｏ│成國良由社區大門│無│成國良犯毀越安全設│││ 程忠信 │0時至7時前之│Ｏ街00巷00號│攀爬進入社區後，││備侵入住宅竊盜未遂││││某時││再徒手攀爬程忠信││罪，處有期徒刑參月││││││住處旁欄杆，再沿││，如易科罰金，以新││││││遮雨棚攀爬至程忠││臺幣壹仟元折算壹日││││││信住處4樓，破壞││。││││││紗窗後侵入程忠信││││││││之住宅，因翻找屋││││││││內財物未獲而未得││││││││手。│││├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│12│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│13│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│14│被害人│105年10月25日│臺中市ＯＯ區Ｏ│成國良由社區大門│現金1000元│成國良犯踰越安全設│││李家盛│0時至6時前之│Ｏ街00巷0號│攀爬進入社區後，││備侵入住宅竊盜罪，││││某時││先徒手攀爬程忠信││處有期徒刑陸月，如││││││住處旁欄杆，沿遮││易科罰金，以新臺幣││││││雨棚攀爬至程忠信││壹仟元折算壹日。││││││住處4樓再往右攀││未扣案犯罪所得新臺││││││越ＯＯ街00巷00號││幣壹仟元，沒收，於││││││、00號房屋4樓陽││全部或一部不能沒收││││││台後，再攀爬至李││或不宜執行沒收時，││││││家盛4樓陽台，開││追徵其價額。││││││啟未上鎖之落地窗││││││││，侵入李家盛之住││││││││宅，竊取李家盛屋││││││││內之右列財物，得││││││││手後離去。│││├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│15│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│16│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│17│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│18│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│19│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│20│告訴人│106年4月5日│臺中市ＯＯ區Ｏ│成國良自林銘鎮住│無│成國良犯踰越安全設│││林銘鎮│0時至8時前某│Ｏ路000巷00號│處外徒手攀爬至2││備侵入住宅竊盜未遂││││許││樓陽台後，踰越未││罪，處有期徒刑參月││││││上鎖之窗戶，侵入││，如易科罰金，以新││││││林銘鎮之住宅，因││臺幣壹仟元折算壹日││││││翻找屋內財物未獲││。││││││而未得手。│││├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│21│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│22│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│23│被害人│105年3月15日│彰化縣ＯＯ市Ｏ│成國良自蘇義斌住│平板電腦1台、│成國良犯踰越安全設│││蘇義斌│2時20分許│Ｏ街00巷0弄0│處外徒手攀爬踰越│LV鑰匙圈1只│備侵入住宅竊盜罪，│││││號│未上鎖之窗戶，侵││處有期徒刑陸月，如││││││入之住宅，竊取右││易科罰金，以新臺幣││││││列財物，得手後將││壹仟元折算壹日。││││││平板電腦棄置在門││未扣案之犯罪所得LV││││││外後離去。││鑰匙圈壹只沒收，於││││││││全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│24│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│25│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│26│略│略│略│略│略│略│├─┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼─────────┤│27│略│略│略│略│略│略│└─┴───┴───────┴───────┴────────┴───────┴─────────┘