臺灣基隆地方法院112年度訴字第147號民事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院112年訴字第147號民事判決

裁判日期：民國112年04月19日

裁判案由：塗銷抵押權

臺灣基隆地方法院民事判決112年度訴字第147號原告臺灣銀行股份有限公司法定代理人 林麗婈 訴訟代理人 林岱怡 被告 潘金英 訴訟代理人 洪慧燕 上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國112年4月19日辯論終結，判決如下：
主文被告應將 江永生 所遺坐落基隆市○○區○○段000○000○00000地號土地，權利範圍均為六分之一，以及同段1481建號建物，權利範圍一分之一，於民國81年10月27日，以基所字第032258號登記，擔保債權總金額新臺幣參佰伍拾萬元、權利人為被告之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬伍仟陸佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262條、第263條第1項前段定有明文。查原告起訴係將被代位人 蕭能維 律師（即江永生之遺產管理人）列為被告，嗣則於本院民國112年4月19日言詞辯論期日，當庭就蕭能維律師（即江永生之遺產管理人）撤回訴之全部（參見本院112年4月19日言詞辯論筆錄），因蕭能維律師（即江永生之遺產管理人）未曾到庭行言詞辯論，是依首開規定，原告就蕭能維律師（即江永生之遺產管理人）撤回起訴，已生「視同未起訴」之效力。
二、原告主張：原告係訴外人江永生之債權人；而訴外人江永生雖曾提供基隆市○○區○○段000○000○00000地號土地，權利範圍均為六分之一，與同段1481建號建物，權利範圍一分之一（以下合稱系爭不動產），為被告設定擔保債權總金額新臺幣（下同）3,500,000元之抵押權，藉以擔保被告之借款債權，抵押權存續期間自81年10月22日起至111年10月21日止（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保之債權並不存在。礙於訴外人江永生已於110年10月1日死亡，其法定繼承人復已悉數拋棄繼承，臺灣高雄少年及家事法院遂以111年度司繼字第1303號裁定，選任蕭能維律師為其遺產管理人；然而蕭能維律師怠於行使其請求被告塗銷系爭抵押權之權利，導致原告難以就系爭不動產執行取償，是原告乃依民法第242條、第767條等規定，代位蕭能維律師即江永生之遺產管理人，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，就被告提起本件塗銷抵押權登記之訴，並聲明如主文第一項之所示。
三、被告答辯：被告同意塗銷。
四、本院判斷：㈠系爭不動產乃訴外人江永生所有，經訴外人江永生提供予被
告設定系爭抵押權，嗣江永生於000年00月0日死亡，其法定繼承人復已悉數拋棄繼承，臺灣高雄少年及家事法院遂以111年度司繼字第1303號裁定，選任蕭能維律師為其遺產管理人。此首有土地、建物登記第一類謄本、土地建物查詢資料、基隆市地政事務所112年4月11日基地所資字第1120101730號函暨人工登記謄本、臺灣高雄少年及家事法院111年度司繼字第1303號裁定在卷可稽，並經本院職權向臺灣高雄少年及家事法院函調拋棄繼承、選任遺產管理人之相關案卷核閱屬實，且為兩造之所不爭。其次，原告主張訴外人江永生欠款未償，惟系爭不動產業經設定系爭抵押權，導致執行法院審認原告之普通債權「相對劣後」，而難允原告再就系爭不動產執行取償等情，亦經原告提出臺灣臺北地方法院債權憑證、本院111年2月9日基院麗110司執恭字第31817號函為證，並據本院職權查閱相關債務人之財產調件明細、110司執字第31817號執行案卷核閱屬實；是予參互上情以觀，原告依民法第242條規定，代位蕭能維律師即江永生之遺產管理人，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，就被告提起本件塗銷抵押權登記之訴，自係於法有據，而無不當。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段固有明文，惟當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋意旨、最高法院42年台上字第170號判例意旨參照），尤以抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第2075號判決意旨參照）。本件訴外人江永生固以系爭不動產為被告設定系爭抵押權，惟因原告代位蕭能維律師即江永生之遺產管理人，主張系爭擔保債權並未發生而不存在，是依上開說明，被告自應就系爭擔保債權存在之積極事實，負舉證之責；惟被告經本院當庭曉諭，卻未提出適切之證據（被告當庭表示「無舉證」），則其顯然未能證明系爭擔保債權之存在，回歸舉證責任分配之法理原則，本院自應逕認原告主張系爭擔保債權不存在等語，尚與事實相符而堪採信。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。承前所述，原告乃訴外人江永生之債權人，並因 江永生業 以系爭不動產為被告設定系爭抵押權，導致原告難就系爭不動產執行取償，兼之被告不能說明暨舉證系爭擔保債權存在之事實，則原告依民法第242條、第767條等規定，代位蕭能維律師即江永生之遺產管理人，請求被告塗銷系爭抵押權登記，當係於法有據，為有理由，應予准許。
五、本件訴訟標的價額業經核定為3,500,000元，應徵第一審裁判費35,650元，此外即無其他訴訟費用之支出，故本件訴訟費用額確定為35,650元，爰依職權確定前開訴訟費用由敗訴之被告負擔。
中華民國112年4月19日
民事庭法官王慧惠以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年4月19日
書記官姚安儒