裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第388號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第388號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人江錫麒律師
張麗琴律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第651、2759號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計參拾陸點肆柒公克，純度百分之陸拾壹點捌參，純質淨重貳拾貳點陸貳公克），沒收銷燬之；包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋貳個（空包裝總重拾肆點陸貳公克）、包裝紙盒壹只、包裝用報紙肆張、毒品夾藏紙盒貳個、鞋子壹雙、信丰物流包裹收貨人基資便條紙壹張、行動電話貳具沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台中地方法院判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月；於95年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經上開法院判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院台中分院撤銷原判決關於施用第一級毒品部分，改判有期徒刑11月，其餘上訴駁回，上訴駁回所處有期徒刑4月與撤銷改判所處有期徒刑11月，應執行有期徒刑1年2月；復經臺灣高等法院台中分院就上開2部分，裁定減刑分別為有期徒刑9月、7月，二者接續執行，於96年8月10日執行完畢。
二、甲○○明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得運輸、販賣、持有；復明知海洛因為行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告為「管制物品項目及其數額」甲類第四級之管制進出口物品，未經許可，不得私運進口，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，而與 鍾明城 （另案通緝中）共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，於99年1月28日上午9時許，由甲○○以所使用之門號0000000000號行動電話撥打予潛逃在大陸地區之鍾明城，約定以每兩新臺幣（下同）14萬元之價格，向鍾明城購買1兩海洛因，甲○○並於同年1月28日先行匯款7萬元至 鍾明成 指定之華南商業銀行「戶名： 李宗慶 、帳號：000000000000」帳戶，鍾明城再於同年1月29日，在大陸廣州番禺市橋車站，將甲○○所購買之1兩海洛因共計2包（驗餘淨重合計36.47公克），以報紙包裹，夾藏在遞送運動鞋之紙箱夾層內，且在提貨單上記載甲○○所使用之另一門號0000000000號行動電話，便於甲○○聯絡貨運公司提貨之用，而託由「信丰物流有限公司」載運至香港地區，繼於同日20時45分，由編號BR6528號之長榮貨運班機，由香港地區起飛，於同日22時30分許，在桃園國際機場入境臺灣地區。嗣於同年月30日，由不知情之「天勝國際有限公司」人員報關領取後，再交由不知情之「中郵海峽快線有限公司」，自桃園國際機場經由國道1號高速公路運抵臺中市。嗣「中郵海峽快線有限公司」不知情之運送人員以電話與甲○○相約在臺中市○○○路○○○號前交付該郵包，甲○○乃於同年2月1日12時許，至臺中市○○○路○○○號前向該不知情之遞送人員領取該郵包。甲○○領得該郵包後，旋經在場埋伏之法務部調查局臺中縣調查站、會同苗栗縣調查站、臺中縣警察局及苗栗憲兵隊人員當場查獲並扣得運輸之海洛因2包、鞋子1雙、包裝紙盒1只、包裝用報紙4張、毒品夾藏紙盒2個、華南商業銀行台中分行匯款單3紙、信丰物流包裹收貨人基資便條紙、信丰物流包裹貨運單及簽收單各1張及上開門號行動電話（含SIM卡）2具等物。
三、案經法務部調查局臺中縣調查站移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等規定。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第47-4
9頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
二、法務部調查局鑑定書，為檢察機關基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面報告係屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項除外規定（刑事訴訟法第159條立法修訂理由(三)參照），合乎傳聞例外規定，自有證據能力，而得作為本案證據使用。
三、扣案之海洛因2包、鞋子1雙、包裝紙盒1只、包裝用報紙
4張、毒品夾藏紙盒2個、華南商業銀行台中分行匯款單3紙、信丰物流包裹收貨人基資便條紙、信丰物流包裹貨運單及簽收單各1張、行動電話（含SIM卡）2具等，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；查獲物品照片（99年度偵字第651號偵查卷【下稱第651號偵查卷】第10-11頁、第35-42頁），則係員警依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第
159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於調查站、偵查中（見第651號偵查卷第4、46、87頁）及本院審理時（見本院卷第14頁背面、24頁背面、第50頁）坦承不諱，核與證人 胡健民 （見第651號偵查卷第12至14頁、第45、47頁）、李宗慶（見第651號偵查卷第64、65頁）於調查站及偵查中證述之情節相符，且有進口快遞貨物簡易申報單（見第651號偵查卷第43頁）、法務部調查局台中縣調查站查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（見第651號偵查卷第9頁）各1張、通訊監察譯文及通訊監察書1份（見99年度逕搜字第2號第3至7頁）、照片16張（見第651號偵查卷第25、26頁、第35至42頁）在卷可稽，此外，並有白色粉塊2包、鞋子1雙、包裝紙盒1只、包裝用報紙4張、毒品夾藏紙盒2個、華南商業銀行台中分行匯款單3紙（影本見第651號偵查卷第7頁）、信丰物流包裹收貨人基資便條紙、信丰物流包裹貨運單（即提貨單單號：000000000000，影本見第651號偵查卷第6頁）及簽收單各1張、行動電話（含SIM卡）2具扣案可資佐證。又扣案之白色粉塊2包經送請法務部調查局鑑定結果，認：「送驗粉塊狀檢品2包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重36.59公克【驗餘淨重36.47公克，空包裝總重14.62公克】，純度61.83%，純質淨重22.62公克。」等情，有該局99年3月1日調科壹字第09923004010號鑑定書1份附卷足憑。足認被告之自白顯與事實相符，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項所公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款規定之管制進出口物品。又按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。若係基於營利意圖而販入，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（最高法院67年台上字第2500號判例意旨參照）。
被告基於營利之意圖販入上開扣案之第一級毒品海洛因同時將之運輸、私運入境，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告上揭因販入及運輸第一級毒品海洛因犯行而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為販賣、運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告與共犯鍾明城彼此間，就運輸第一級毒品及自大陸地區私運管制物品進口之行為間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢、被告以一運輸行為販入第一級毒品，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，而販賣毒品究屬實害行為，較單純運輸階段行為之情節為重，是本件應依刑法第55條之規定，從一較重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈣、被告利用不知情之信丰物流有限公司人員、長榮貨運班機人員、天勝國際有限公司人員、中郵海峽快線有限公司人員，為上開運輸毒品犯行，為間接正犯。
㈤、被告有如犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在可稽（見本院卷第5至10頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟就法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64、65條規定不得加重）。
㈥、又按毒品危害防制條例第17條原僅規定犯該條所列舉之製造、販賣、運輸等罪之毒販，為鼓勵其供出毒品來源，因而破獲者，得獲邀減刑之寬典，俾有效推展阻斷供給之緝毒工作。而毒販之所以願意供出其上游組織之情形，使檢警機關得以進一步追查破獲，類皆已於偵查或審判中自白犯罪，然上開條例並未有如貪污治罪條例第8條第2項自白減刑之規定，不無造成毒販可能自忖無法有效供出毒品來源之上手，難以獲得減刑恩惠，因而減弱甚至斷絕其自白認罪之誘因，致使上開案件之刑事訴訟程序未能儘早確定。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃採行寬厚之刑事政策，修正原條文，擴大適用範圍，除於第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第
2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。從而，毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815號、第2423號判決意旨及臺灣高等法院98年度第
3次刑事庭庭長法律問題研討會會議參照）。被告於調查站、偵查中及本院審理時均自白運輸毒品犯行，於99年5月12日偵訊中及本院審理時亦自白販賣毒品犯行，已如前述，依前揭說明，被告對於所犯上開罪行於偵查中及本院審理時各有至少1次以上之自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該規定減輕其刑。
㈦、被告運輸第一級毒品海洛因入台，所為自屬非是，惟其運輸之海洛因2包合計淨重僅36.47公克，純質淨重僅22.62公克，與一般大宗運輸毒品入境，數量動輒數十、逾百公斤相較，尚非甚鉅，且尚未流入市面即為警查獲，依其客觀犯行與主觀之惡性加以考量，及對社會整體侵害程度等情狀，雖依前開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑一次，然與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有情堪憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，並依法先加後減之。
㈧、爰審酌被告正值青壯年，不思循正途謀生，竟為圖不法利益，鋌而走險，將危害國人身心健康之毒品海洛因共同運輸來臺，如流入市面，將加速毒品之泛濫，危害國人健康非淺，惟所共同運輸之毒品數量不多，幸未及流入市面即為警查獲，所生實際損害非鉅，且犯後坦承犯行，併參酌被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈨、沒收：
1、扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘合計淨重36.47公克，純度61.83﹪，純質淨重22.62公克）係屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。
2、又按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決意旨參照）；又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決可資參照）。經查①扣案之包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋2個（空包裝總重14.62公克），為共犯所有用於包裹毒品，防止毒品逸漏，以便於運輸、私運進入我國境內之用，且法務部調查局鑑定時既將該包裝與海洛因分別秤重，有上開鑑定書可佐，業如前述，足認與扣案之海洛因並無不可析離之關係；②包裝紙盒1只、包裝用報紙4張、毒品夾藏紙盒2個、鞋子1雙等，亦係共犯所有供包裝及偽裝運輸毒品所用之物；③行動電話2具、信丰物流包裹收貨人基資便條紙1張，均為被告所有，供本件運輸毒品連絡所使用之工具，以上均據被告供明在卷（見第651號偵查卷第5頁、本院卷第50頁），均應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收，因前開物品均已扣案，並無不能沒收之情形，自無再諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。
3、①另按電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供之晶片卡，作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院99年度台上字第2736號判決意旨參照）。扣案之SIM卡2枚（門號：0000000000、0000000000），被告供稱係其女友所有之物（見本院卷第50頁背面）及非被告所申請登記者；又②夾鍊袋1包，亦為其女友家開公司所用之物（同上頁數），③信丰物流包裹貨運單（即提貨單單號：00000000000）及簽收單各1張，係該物流公司所有供紀錄客戶提領貨物所用之單據，以上均非被告所有供本件犯罪所用之物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中華民國99年8月5日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官羅貞元法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊慧萍中華民國99年8月5日附記論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。