裁判字號：臺灣高等法院99年家上字第89號民事判決
裁判日期：民國99年10月05日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院民事判決99年度家上字第89號上訴人丙○
乙○○共同訴訟代理人 吳俊昇 律師被上訴人甲○（即 盧昌梅 ）
101室被上訴人丁○○法定代理人戊○○共同訴訟代理人 蕭元亮 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年1月28日臺灣臺北地方法院98年度家訴字第23號第一審判決提起上訴，本院於中華民國99年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人乙○○給付部分，與命上訴人丙○給付被上訴人 巫榮 超過新台幣壹佰零玖萬柒仟玖佰壹拾陸元及自九十八年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、給付被上訴人丁○○超過新台幣玖拾叁萬叁仟壹佰壹拾陸元及自九十八年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，並各該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丙○負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人為被繼承人 盧攀宏 （民國95年1月2日歿）在大陸地區之子女，業經原法院准聲明繼承，而與上訴人丙○（盧攀宏配偶）共同平均繼承遺產。上訴人乙○○為上訴人丙○之女，上訴人自94年12月21日盧攀宏因病住院起至其死後95年3月5日期間，多次共同盜領盧攀宏在國泰世華銀行松山分行、台新銀行忠孝分行及台北永吉郵局之存款，合計新台幣（下同）516萬9804元，另被繼承人盧攀宏尚遺有中國信託商業銀行城中分行存款2516元、中鋼股票24股、大同股票433股，亦遭上訴人於其死後提領處分，股票以起訴時市場價格計算，中鋼股票每股39元，大同股票每股11.15元，總計被繼承人盧攀宏遺產價值為517萬8084元。
（二）上訴人所提被繼承人盧攀宏喪葬醫療費用項目繁多，上訴人對其中無單據部分支出予以否認，對有單據部分願意退讓，除附件編號3-1北海福座塔位42萬元，因係81年間購買時即已支出，未據上訴人舉證係由遺產支出；編號3-2生前契約16萬元，未據上訴人舉證係由遺產支出；編號18金額1200元項目不明，無法認定支出用途；編號19塔位補差價10萬元為上訴人丙○個人支出；及編號25聯合醫院（忠孝）94年12月20日醫療費收據80元，已計入編號22醫療費20810元中，不應重複計算，被上訴人不同意列入殯葬醫療費用外，其餘均不爭執。依此計算，上訴人支出殯葬醫療費應為41萬9085元。以上訴人奠儀收入36萬9000元支應後，遺產債務僅有5萬零85元（419,085－369,000＝50,085），而遺產扣除遺產債務後，尚有餘額512萬7999元（5,178,084-50,085＝5,127,999），應由被上訴人與上訴人丙○平均分配，每人應得三分之一即170萬9333元（5,127,999÷3＝1,709,333）。惟上訴人丙○已指示上訴人乙○○將100萬元匯入上訴人乙○○帳戶，其餘在上訴人丙○帳戶內，上訴人二人將上開款據為己有，拒不返還被上訴人應繼分金額，應連帶負損害賠償責任等情，爰依侵權行為、不當得利之法律關係與遺產分割請求權，先位聲明求為判決：⑴上訴人應連帶給付被上訴人各170萬9333元及自95年3月6日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，⑵願供擔保請求宣告假執行。備位聲明求為判決：上訴人應連帶給付全體繼承人丁○○、甲○、丙○512萬7999元及自95年3月6日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；並按被上訴人與上訴人丙○每人應繼分1/3分割。
二、上訴人則以：
（一）上訴人丙○與被繼承人盧攀宏於62年9月18日在台灣結婚，上訴人乙○○為上訴人丙○之女，因慮及上訴人丙○與盧攀宏年事已高生活不便，遂邀請同住，共同生活逾30年，上訴人乙○○與盧攀宏情同父女，其子女與盧攀宏亦情同爺孫，故盧攀宏生前即交代上訴人丙○將存款提出、股票變賣，除支付醫療喪葬費用外，並贈送100萬元予上訴人乙○○作為其三名子女日後結婚基金，上訴人丙○依被繼承人指示，於其生前提領處分存款514萬1499元，將100萬元匯入上訴人乙○○帳戶，其餘轉入上訴人丙○帳戶，並支付醫療及殯葬費用，並無盜領情事。且上訴人於被繼承人生存期間提領處分其財產，依法已不屬遺產，無庸返還全體繼承人。
（二）被繼承人盧攀宏遺產應僅有上訴人於其死亡後提出之存款金額2萬1833元（即台新銀行忠孝分行帳戶95年1月2日提款2629元，台北永吉郵局95年3月5日提款1萬9204元），如盧攀宏名下股票亦屬遺產，上訴人同意依97年8月26日收盤價計算。上訴人以被繼承人遺產支付醫療殯葬費用後，已無餘額可供分配。又被繼承人生前曾經表示，政府開放臺灣人民赴大陸探親十餘年來，其已致贈大筆財產金錢及為大陸親人購置房屋五棟，遺產餘款贈由上訴人丙○自行運用，故無庸返還被上訴人。至於上訴人丙○收取奠儀計36萬9000元，乃親友致贈，日後尚需還禮，性質上不屬遺產等語，資為抗辯。
三、原審判決：上訴人應連帶給付被上訴人各1,537,250元及自95年3月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人金錢部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之判決均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定，其答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人甲○（即盧昌梅）、丁○○為被繼承人盧攀宏在大陸地區之子女，業經原法院於96年2月13日以95年度家抗字第76號裁定，准被上訴人聲明繼承。上訴人丙○為被繼承人盧攀宏之配偶，與盧攀宏於62年9月18日在台灣結婚。盧攀宏於95年1月2日死亡，被上訴人甲○、丁○○及上訴人丙○為其全體繼承人。上訴人乙○○則為上訴人丙○前婚姻所生之女。
２、上訴人乙○○於盧攀宏生前，依上訴人丙○之指示自盧攀宏銀行帳戶內領出5,147,971元，並將其中100萬元轉存入上訴人乙○○帳戶，又於盧攀宏死亡後領出21,833元，盧攀宏銀行帳戶尚餘2,516元。
３、盧攀宏死亡時持有中鋼公司股份24股、大同公司股份433股，以97年8月26日收盤價計算，共值5764元。
４、盧攀宏死亡後，上訴人丙○共收到奠儀369,000元。
（二）兩造爭點：
１、盧攀宏有生前有無表示贈與上訴人乙○○之子女100萬元？
２、盧攀宏之遺產為何？上訴人丙○於盧攀宏死亡前，由其自己及指示上訴人乙○○自盧攀宏帳戶領出之銀行存款5,147,971元，是否為盧攀宏之遺產？
３、上訴人為盧攀宏支付之醫療及喪葬費之數額？
４、上訴人丙○、乙○○於盧攀宏生前及死後，提領盧攀宏之銀行存款，是否構成侵權行為或不當得利？
５、被上訴人可否依侵權行為或不當得利法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人各1,537,250元，或請求上訴人返還予盧攀宏之全體繼承人並為遺產之分割後給付上訴人各1,537,250元？
６、被上訴人可否請求依丙○、甲○、丁○○應繼份各三分之一之比例，分割盧攀宏之遺產，並給付被上訴人應分得部分？及其數額？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）盧攀宏有生前有無表示贈與上訴人乙○○之子女100萬元？
１、查被上訴人曾就上訴人提領盧攀宏銀行存款一事，提起刑事詐欺及偽造文書之告訴，上訴人丙○於警訊及偵查時供稱：「與盧攀宏結婚約有32年，盧攀宏生前與伊同住，生病住院由伊照顧。盧攀宏之存款是我叫我女兒乙○○去領取的，之前盧攀宏還沒昏迷時就要我去領取，我因為腳痛行動不便，所以叫我女兒去領取。我有同意匯入100萬元入乙○○帳戶，因盧攀宏生前有跟我說要送100萬元給我女兒及她的小孩。他在94年11月28日攝護腺手術出院後就把郵局、銀行存摺及印章交給我，並交代我如果他有什麼意外，就把帳戶裡的錢提出來，付他醫藥費、辦後事的錢、給台灣子孫的錢。當時我不知道他的身體狀況那麼差，所以沒去領，一直到他轉入加護病房我才叫我女兒去領，我們夫妻30多年，無法提證，之前他身體狀況沒有問題，大部分都是他自己去領，偶而幾次請我去領。盧攀宏生前說大陸的子女已經拿很多錢了，他的錢叫我處理醫療費、辦後事、給台灣的子孫，剩下的錢他叫我自行處理」等語（見台北地檢署96年度發查字第2957號卷第10頁至第13頁、97年度偵字第331號卷宗第68頁至71頁、第116頁）。上訴人乙○○亦供稱：「繼父盧攀宏所有之存款是我母親丙○及我去結清的；94年12月30日盧攀宏的台新商業銀行存款476萬元是我母親要我去提領的，之後依我母親意思轉帳100萬元到我帳戶內，所提領存款，我交給我母親丙○，辦理盧攀宏葬禮」等語（見台北地檢署96年度發查字第2957號卷第16頁至第19頁、97年度偵字第331號卷宗第68頁至71頁），業經本院調取該案卷宗查閱無訛。
２、而查上訴人丙○與盧攀宏結婚30多年，且盧攀宏在臺並無其他親屬，其生前在臺期間均與上訴人丙○、乙○○同住，住院期間上訴人丙○及乙○○亦均隨侍在側，為被上訴人所不否認，堪信上訴人丙○及乙○○為盧攀宏生前在臺最親近之人。而盧攀宏於94年12月21日進入臺北市立忠孝醫院進行手術，當時已年近九十歲高齡，應自知其身體狀況恐來日無多，於當時對其親密生活之人即上訴人丙○口頭囑咐安排所餘財物之分配，實與常情無違，上訴人丙○辯稱盧攀宏於生前曾以口頭方式交代剩餘財產如何處理分配等語，應非虛構。參諸盧攀宏生前多次返回大陸，對於其在大陸地區之子女親屬已贈與相當之財物，而其在臺期間均與丙○及乙○○一家人同住上訴人乙○○家中，受上訴人乙○○照顧，為兩造所不爭，盧攀宏對於未與其同住、未照顧其生活之大陸地區子女，尚且贈與財物，則其於年邁自知來日無多時，贈與部分財產予照顧其數十年未求任何回報之上訴人乙○○之子女，應屬人情之常，上訴人主張盧攀宏有於生前表示贈與上訴人乙○○之子女100萬元，應為可取。
３、被上訴人雖以盧攀宏未留有贈與之書面，否認盧攀宏有贈與之事實，惟贈與並非要式契約，並不以簽立書面為必要，而被上訴人甲○曾於給盧攀宏之郵件中表示「爸爸怎麼安排是爸爸自己的事，怎麼都是好的，我可以問心無愧的說，我從來沒有想過在你百年之後我和 昌祥 能得到什麼」等語（見本院卷第136頁），上訴人主張盧攀宏係因此認為無須以書面指示其對於財產之支配，應非虛妄。參諸被上訴人之能來台省親，係上訴人丙○奔走為被上訴人辦理來臺探親之手續（見本院卷第37至42頁），上訴人丙○及乙○○如對於盧攀宏之財產有非份之想，大可不為被上訴人辦理來臺手續，或由盧攀宏收養乙○○即可，無需假稱贈與，被上訴人徒以盧攀宏未立書面否認盧攀宏贈與上訴人乙○○之子女100萬元之意，並無足取。
（二）盧攀宏之遺產為何？上訴人丙○於盧攀宏死亡前，由其自己及指示上訴人乙○○自盧攀宏帳戶領出之銀行存款5,147,971元，是否為盧攀宏之遺產？
１、按繼承，因被繼承人死亡而開始，民法第1147條定有明文，故被繼承人之遺產應以繼承開始時被繼承人之權利義務狀態為準。查盧攀宏生前共有銀行存款5,172,320元，其中上訴人丙○於盧攀宏生前自行或指示上訴人乙○○領出5,147,971元，並於94年12月30日將其中100萬元匯入上訴人乙○○之銀行帳戶內，為兩造所不爭，並有盧攀宏國泰世華銀行帳戶存款明細、台北永吉郵局帳戶歷史交易清單、台新銀行存、取款憑條影本在卷足憑（見原審卷一第18至32頁）。又其中匯入上訴人乙○○帳戶內之100萬元，係盧攀宏贈與上訴人乙○○之款項，已如前述，且該100萬元於盧攀宏95年1月2日死亡前，已匯予上訴人乙○○，是此部分於盧攀宏生前已處分交付上訴人乙○○，非屬盧攀宏死亡時所有之財產，應非盧攀宏遺產之一部分。至於其餘部分，上訴人丙○雖主張盧攀宏並指示除贈與上訴人乙○○之100萬元外，其餘部分於支付醫療費、喪葬費後，剩餘金額交由上訴人丙○運用，此部分非屬遺產云云，惟上訴人丙○於檢察事務官詢問時稱「他（指盧攀宏）……交待我如果他有什麼意外，就把帳戶內的錢提出來，付他醫療費、辦後事的錢、給子孫的錢」、「盧攀宏生前有說大陸的子女已經拿很多錢了，他的錢叫我處理醫療費、辦後事，給台灣的子孫，剩下的叫我自行處理」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第331號第69、71頁97年1月23日詢問筆錄），則盧攀宏僅係將支付醫療費、喪葬費等後所餘款項委由上訴人丙○處理，尚難認有將餘額全數贈與上訴人丙○之意，上訴人抗辯盧攀宏已將此部分處分交付上訴人丙○，非屬遺產，應非可取。依此，上訴人於盧攀宏生前所提領之銀行存款5,147,971元，除其中100萬元於生前已贈與並交付上訴人乙○○外，其餘委由上訴人丙○處理之4,147,971元，仍屬盧攀宏遺產之一部分。
２、又除上訴人於盧攀宏生前提領部分外，上訴人於盧攀宏死亡後又自台新銀行忠孝分行提領2,629元、及自台北永吉銀行領出19,204元，合計21,833元，且盧攀宏銀行帳戶尚餘2,516元，另盧攀宏另持有中鋼公司股份24股、大同公司股份433股，以97年8月26日收盤價計算，共值5,764元，為兩造所不爭，則依此計算，盧攀宏之遺產共價值共計為4,178,084元（4,147,971+21,833+2,516+5,764=4,178,084）。
３、被上訴人雖主張盧攀宏死亡後，上訴人丙○共收到奠儀369,000元，此部分亦屬盧攀宏之遺產云云。惟被繼承人之遺產應以繼承開始時被繼承人之權利義務狀態為準，而奠儀係被繼承人盧攀宏死亡後，其親友所贈，核其性質，要屬親友間對於繼承人之無償贈與，非可視之為遺產，被上訴人主張此部分亦屬盧攀宏之遺產，應非可取。
（三）上訴人為盧攀宏支付之醫療及喪葬費之數額？上訴人丙○主張其為盧攀宏支出如原判決附表所示之醫療費及喪葬費，查：
１、無單據部分：⑴編號1診醫療費10萬元、編號3看護費13,300元、及編號4
看護費9500元部分，上訴人未提出任何實據，難認有此部分之支出。
⑵編號16，係上訴人預估未來十年祭祀費用20萬元，不屬醫療殯葬費用，且尚未支出，不得算入。
⑶編號2、編號5至15，分別為計程車資、住院期間食品用品
等雜支、往生被、做法事、壽衣、冥紙、紅包、親友餐費、入塔、供品等，合計14萬7170元（10,000+30,000+600+2400+30,000+2,370+18,000+18,000+10,000+1,800+4,000+20,000=147,170）部分，其項目及金額經核均與住院開銷及台灣社會風俗民情無違，且事實上多難有單據，上訴人主張有此部分費用之支出，應為可取。
２、有單據部分：⑴附件編號3-1北海福座塔位價額42萬元、編號19塔位補差
價金額10萬元、編號13往生蓮位7萬元、編號14蓮位管理費2萬元、及編號17塔位管理費36,000元部分：查上訴人丙○於81年8月10日訂購6張富貴型骨灰位，89年9月17日以其中2張富貴型商品，換裝為1張伉儷型商品，當時富貴骨灰位公告價為：每位10萬元，伉儷型商品公告價為：每位30萬元，依當時換裝辦法，2張富貴型商品抵扣20萬元，換裝補差價10萬元，並繳交管理費3萬6仟元，該權狀已使用於盧攀宏，上訴人丙○於96年1月3日購買往生蓮位供奉盧攀宏牌位使用，購買金額為7萬元，管理費2萬元，有福座開發股份有限公司99年7月19日函附訂購申請單、買賣契約及換裝同意書，及99年8月25日函在卷可稽（見本院卷第98至101頁、第137頁），是除編號13往生蓮位7萬元、編號14蓮位管理費2萬元、編號17塔位管理費3萬6仟元外，盧攀宏使用骨灰位價值為伉儷型塔位之二分之一即15萬元，亦應算入上訴人為盧攀宏所支出之喪葬費中。⑵編號3-2生前契約價額166,000元部分，除上訴勉已出具收
據在卷足憑外，盧攀宏使用之生前契約為上訴人丙○於盧攀宏死亡後，透過國寶公司銷售人員 鄭麗秋 向訴外人吳昭德購得，有圓滿型生前契約服務內容表、生前契約使用申請書及鄭麗秋名片在卷可稽（見本院卷第138至140頁），福座開發股份有限公司亦函稱盧攀宏使用之生前契約為圓滿型（見本院卷第137頁），足見上訴人丙○確有為盧攀宏支出此部分之喪葬費用。
⑶編號18金額1200元，項目不明，無法上訴人丙○有為盧攀宏支出此部分費用。
⑷編號25聯合醫院（忠孝）醫療費金額80元，係94年12月20
日之醫療收據，已計入編號22醫療費20810元中，不再重複計算。
⑸編號3-3至編號5-5、編號7至編號17之喪葬費用，上訴人
丙○均已提出相關單據，除編號4至編號17被上訴人已不爭執外（見原審卷一第222、223頁），其餘做七誦經等費用，雖為被上訴人所否認，惟查死者家屬依習俗，請法師為死亡者誦經超度，目前已成為葬禮告別式中所常見，此項儀式既已為葬禮所常見，已成社會習俗，其相關之支出自為必要之殯葬費用（最高法院84年台上字第1626號判決意旨參照），而大體冷藏費用、回贈吊祭者毛巾，亦均屬社會習俗葬禮所必需，核應均屬喪葬費用之一部。
⑹另編號6、編號20至24、26至45之醫療費用，除編號6、20
、22至24、26至31被上訴人已不爭執外（見原審卷一第22
3、224頁），其餘部分上訴人丙○亦均已提出相關單據，被上訴人雖以該部分非盧攀宏生前最後一次住院所支出之費用而予否認，惟上訴人丙○為盧攀宏所支出並得主張自遺產中扣還之醫療費用，本不以盧攀宏最後一次住院之醫療費用為限，盧攀宏生前既均與上訴人丙○同住，受上訴人丙○照顧，且上訴人丙○並持有支付上開醫療費用之單據，其主張上開費用係其為盧攀宏所支出，其得於盧攀宏遺產中扣除，應為可取。
３、綜上，上訴人丙○為盧攀宏支出之醫療及喪葬費用無單據部分為147,170元，有單據部分為736,165元（600+4,700+4,700+150,000+166,000+18,000+8,200+2,000+6,400+1,800+2,600+3,000+35+70+40+50+30+5,700+6,000+600+300+1,500+1,500+2,000+600+70,000+20,000+300+1,800+36,
000+1,260+87,025+20,810+290+530+230+490+280+330+330+330+470+80+100+1,040+50+80+6,840+6,020+9,130+9,130+8,390+1,200+400+6,435+30+75,000=736,165），合計884,335元（147,170+736,165=884,335）。
（四）上訴人丙○、乙○○於盧攀宏生前及死後，提領盧攀宏之銀行存款，是否構成侵權行為或不當得利？
１、查上訴人丙○與盧攀宏結婚30多年，且盧攀宏在臺並無其他親屬，其生前在臺期間均與上訴人丙○、乙○○同住，其住院期間上訴人丙○及乙○○均隨侍在側，上訴人丙○及乙○○為盧攀宏生前在臺最親近之人。而盧攀宏於94年12月21日進入臺北市立忠孝醫院進行手術，當時已年近九十歲高齡，應自知其身體狀況恐來日無多，於當時對其親密生活之人即上訴人丙○口頭囑咐安排所餘財物之分配，實與常情無違，上訴人丙○辯稱盧攀宏於生前曾以口頭方式交代提領存款及剩餘財產如何處理分配等語，應非虛構，已如前述，又上訴人因腳痛行動不便，而委由上訴人乙○○領取等情，亦經上訴人丙○、乙○○於警詢及偵查中陳述相符，則上訴人丙○主觀上僅係遵照盧攀宏生前囑託而自己或委由上訴人乙○○提領盧攀宏銀行存款，上訴人乙○○亦係受上訴人丙○或 盧攀昌 之委託處理事務提領存款，其二人主觀上應無為自己不法所有之意圖，其等依盧攀宏之指示辦理，亦難認有過失，核與侵權行為之要件不符。而被上訴人就上訴人丙○及乙○○於盧攀宏生前及死後提領存款之行為，提起詐欺、偽造文書之告訴，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署駁回其再議之聲請，被上訴人聲請交付審判，亦經臺灣臺北地方法院認上訴人於盧攀宏生前及死後提領銀行存款，上訴人丙○係經由盧攀宏生前口頭授權而為之，上訴人乙○○則係經由盧攀宏及上訴人丙○之授權而為其提領款項，主觀上並無意圖為自己不法所有，而裁定駁回在案，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵字第331號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書及臺灣臺北地方法院97年度聲判字第109號裁定在卷可稽（見原審卷一第62至64頁、本院卷第80至84頁），上訴人丙○、乙○○既係遵照盧攀宏生前之指示而提領及處分存款，自無不法之可言，被上訴人主張上訴人丙○、乙○○於盧攀宏生前及死後，提領盧攀宏之銀行存款，為屬侵權行為，應非可取。
２、上訴人丙○既係經由盧攀宏生前口頭授權而為提領並持有存款，上訴人乙○○亦係經由盧攀宏及上訴人丙○之授權而為其提領款項，及因盧攀宏之贈與而持有其中100萬元，則其二人持有上開款項即非無法律上之原因，被上訴人主張上訴人二人為有不當得利，亦無可取。
（五）被上訴人可否依侵權行為或不當得利法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人各1,537,250元，或請求上訴人返還予盧攀宏之全體繼承人並為遺產之分割後給付上訴人各1,537,250元？上訴人乙○○取得盧攀宏銀行存款100萬元，係出於盧攀宏之贈與，上訴人丙○係受盧攀宏之授權及委託而領取並持有盧攀宏之遺產，上訴人二人之上開行為並不構成侵權行為及不當得利，已如前述，則被上訴人自無從依侵權行為或不當得利之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人各1,537,250元，或請求上訴人將返還予盧攀宏之全體繼承人並遺產之分割後給付上訴人各1,537,250元。
（六）被上訴人可否請求依丙○、甲○、丁○○應繼份各三分之一之比例，分割盧攀宏之遺產，並給付被上訴人應分得部分？及其數額？
１、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。民法第1151條、1164條定有明文。又直系血親卑親屬為民法第1138條所定第一順位之繼承人，而配偶與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。民法第1144條第1款亦有明文。本件上訴人丙○為盧攀宏之配偶，被上訴人甲○及丁○○則為盧攀宏之子女，盧攀宏已於95年1月2日死亡，上訴人丙○及被上訴人甲○及丁○○則為盧攀宏之全體繼承人，應繼分各為三分之一，為兩造所不爭，則被上訴人請求依丙○、甲○、丁○○應繼份各三分之一之比例，分割盧攀宏之遺產，自屬有據。
２、又盧攀宏之遺產共為4,178,084元，而上訴人丙○為盧攀宏支出之醫療及喪葬費用共884,335元，已如前述，則經扣抵後，盧攀宏之遺產餘額為3,293,749元（4,178,084-884,335=3,293,749），應由上訴人丙○及被上訴人甲○及丁○○各得三分之一，即每人應得1,097,916元。而盧攀宏之遺產現均於上訴人丙○持有中，則被上訴人巫榮請求上訴人丙○給付其可分得之1,097,916元，即屬有據。又上訴人丙○前已匯付被上訴人丁○○美金5000元，折合新台幣164,800元，已據上訴人 陳明 在卷（見本院卷第95頁），且為被上訴人丁○○所不爭執，並有中華民國國際郵政匯出匯款申請暨賣匯水單、及中華郵政有限公司99年7月26日函在卷可稽（見本院卷第103、104頁），則上訴人丙○抗辯上訴人丁○○之請求應扣除此部分金額，應為可取，應經扣除後，上訴人丁○○可請求上訴人丙○給付之金額計為933,116元（1,097,916-164,800=933,116）。
六、綜上所述，上訴人乙○○取得盧攀宏銀行存款100萬元，係出於盧攀宏之贈與，上訴人丙○係受盧攀宏之授權及委託而領取並持有盧攀宏之遺產，均無侵權行為或不當得利可言，惟被上訴人為盧攀宏之繼承人，得依繼承之關係請求分割盧攀宏之遺產，並請求上訴人丙○給付其應分得之部分，又上訴人丙○前已給付被上訴人丁○○美金5000元折合新台幣164,800元，應予扣除。從而，被上訴人依遺產分割請求權，請求上訴人丙○給付被上訴人甲○1,097,916元，給付被上訴人丁○○933,116元，及自起訴狀繕本送達翌日，即98年2月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造陳明願供擔保，為准免假執行之宣告，核無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年10月5日
民事第二庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官張靜女正本係照原本作成。
除乙○○不得上訴外，如不服本判決，（甲○即盧昌梅、丁○○合併上訴利益額逾150萬元）應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年10月6日
書記官蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。