裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第853號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第853號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第569號，中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第19734號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重拾捌點玖伍公克）、毒品包裝袋貳只、販賣第三級毒品所得新臺幣伍仟元、未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍仟元，均沒收，其中未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣伍仟元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國97年6月間某日凌晨，至桃園市○○路凱悅KTV，以新臺幣（下同）1萬5千元代價，向姓名年籍不詳綽號「小良」男子購得第三級毒品愷他命50公克，欲供己施用。至7月初間，甲○○因所購愷他命數量太多用不完，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於營利之意圖，欲將其所有剩餘之愷他命售予他人，於97年7月上旬某日間，以網拍方式向不特定人販售，即有自稱「 阿宏 」不詳成年男子之買家於電腦網路之對話中向甲○○表示有意購買，二人遂相約於7月中旬某日下午1時，在桃園火車站前，甲○○以1萬元之代價，將所有之愷他命20公克販售予「阿宏」男子，獲利4千元。嗣甲○○於同年8月31日15時30分，在桃園縣桃園市○○○街○○號7樓住處樓下，因行跡可疑為警臨檢盤查，經警方在其上衣口袋內查得愷他命1小包，甲○○隨即向警方自首其上開於97年7月中旬販售愷他命予他人之犯行，並主動帶同警方至其住處搜索，而在其住處復查得愷他命1大包（與上開在身上查得之愷他命1包，共計毛重24.5公克，驗餘淨重18.95公克）及尚留存未花用之前開販售第三級毒品所得現金5千元，其餘販賣毒品所得5千元則已經花用完畢。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經傳未到，惟被告於上開時地販售第三級毒品愷他命得利之事實，業據其於警詢、偵查及原審時坦承不諱，且扣案之白色晶體2包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前毛重24.46公克，淨重19.04公克，取0.09公克鑑定，餘18.95公克，檢出三級毒品愷他命成分，有該局97年12月24日刑鑑字第0970195033號函在卷足憑（偵查卷第49頁）。復有前述被查獲之愷他命2包、販售毒品愷他命所得現金5千元扣案可證。被告上訴意旨雖以不得以其自白為論罪之惟一依據及否認其先前自白之真實性云云。惟查：本案除被告之自白外，尚有在其身上及住處所查得之第三級毒品愷他命、現金5千元可為佐證，被告所辯稱：原審以其先前自白為論罪之惟一依據云云，自不足採。再查：被告係於97年8月31日15時30分在其上址住處門前為警查獲，因警方先在其身上查得愷他命1小包（當時持有第三級毒品並不成立犯罪），被告始向警方主動供承其上開販賣毒品犯行，且警方果在其住處查得相當數量之毒品愷他命，被告並於警方執行搜索時承認在其住處查得現金1萬元中之其中5千元即係尚未花用完盡之該次販毒所得，有其警詢筆錄一份可參。而被告於同日移送地檢署後仍坦認有本案販賣第三級毒品犯行（偵查卷第27頁），於97年12月16日偵查庭中再供認不諱（偵查卷第47頁）；檢察官據此提起公訴以後，被告於原審98年5月13日、98年10月22日、98年11月10日庭訊時亦均對被訴事實及犯行為認罪之陳述（原審審訴字卷第15頁背面、訴字卷第21頁背面、22頁正面、35頁背面），且對照上開筆錄內容，被告於97年12月16日偵查庭、98年10月22日原審審理庭中，對其如何販售第三級毒品之事實經過均有詳細敘述，且內容亦大致相同，顯然被告上開任意性之自白非經率、任意之回答，復有上開毒品愷他命、販毒所得之現金等物扣案可為佐證，其自白當屬可信，被告上訴本院後又否認其先前多次自白之真實性，認係脫罪卸責之詞，不足採信。又本案雖未查得購毒男子「阿宏」之真實身分，惟被告並非當場查獲之現行犯，且其自首時距實際行為時間已相隔月餘，則購毒男子「阿宏」究為何人，自難事後再予追查，且依被告所供，其係以網拍方式而將毒品販售予買家「阿宏」，衡情，購買毒品之「阿宏」男子自亦不會輕易留存真實資料予被告，故本案雖未一併查得購毒男子「阿宏」，惟本院綜核全案卷證，仍認被告上開任意性之自白應為事實，可以採信。又依被告先前自白所供稱其係以為供己施用之目的以1萬5千萬代價購得毒品愷他命50公克，因數量過多施用不完，復將其中愷他命20公克以1萬元販售他人，已如前述，而對照其買價，被告乃獲利4千元，是被告係基於營利意圖而為本案販賣第三級毒品，亦堪認定。綜上，本件事證已瑧明確，被告本案犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪理由按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定第三級毒品。又被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第3項關於販賣第三級毒品罪，於本次修正時將原法定刑：「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」提高為：「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定刑較輕。再毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第一項）。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第二項）。」而本件被告於偵查與法院審判中均自白，已如前述，固符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，惟被告於犯罪後之上開時間在其住處樓下，為警臨檢盤查，尚未被偵查機關發覺其為販賣第三級毒品愷他命之犯罪嫌疑人，即當場向桃園市政府警察局桃園分局龍安派出所員警 郭律延 自首而自願接受裁判，有桃園縣政府警察局解送人犯報告書（偵查卷第2頁）在卷可稽，亦合於自首要件，且自首當然包括自白之情形在內，即應依刑法關於自首之規定減輕其刑，而不得再依上開自白之特別規定再予遞減（最高法院76年台上字第8474號、95年台上字第5991號裁判意旨參照）。是被告於本案符合自首及自白要件，即應依刑法關於自首之規定減輕其刑，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地。綜上說明，比較新舊法之結果，仍以修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定較為有利。核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告於犯罪後，尚未被偵查機關發覺其販賣第三級毒品愷他命犯罪前，即當場向查獲員警自首而自願接受裁判，已如前述，其合於自首要件，爰依刑法第62條規定減輕其刑。
三、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：本件比較新舊法之結果，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，原審於理由就如何比較未詳為說明，且適用修正後毒品危害防制條例予以論罪處罰，即有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、年輕力壯不思正當營生，明知毒品危害人體至深，猶為一己私利販賣毒品予他人得利，嚴重危害國人身心健康，併其犯罪之動機、目的、所獲利益，交易對象僅一人及於犯後已坦認犯行，非全無悔悟之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案在被告身上及住處查得之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重餘
18.95公克），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收（本案被告所犯罪名係販賣第三級毒品罪，參照最高法院刑事判決96年度台上字第6867號判決意旨，扣案之第三級毒品應適用刑法規定宣告沒收）；至包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋2只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，且於查獲時既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且屬被告所有供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。又被告販賣第三級毒品所得1萬元（分別係扣案之現金5千元部分與未扣案之所得5千元部分），係被告因犯罪所得之物，亦應依同條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，其中未扣案之販賣毒品所得5千元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘在被告住處一併查得之分裝袋1袋（含小分裝袋48個）、電子磅秤1台等物，依被告於原審所供稱：分裝袋係為分裝毒品以方便攜帶使用，電子秤係用以檢查其毒品還剩多少，都不是拿來販賣毒品等語（原審訴字卷第22頁背面、第23頁正面），亦乏證據證明係供被告犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，均不予宣告沒收。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第38條第1項第1款、第62條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國99年4月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陶宇晨中華民國99年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。