臺灣高等法院91年度重上更(七)字第21號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(七)字第21號刑事判決

裁判日期：民國91年10月04日

裁判案由：證券交易法

臺灣高等法院刑事判決九十一年度重上更(七)字第二一號
上訴人即被告丙○○右上訴人，因違反證券交易法案件，不服台灣板橋地方法院，八十年度訴字第八一六號，中華民國八十年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十年度偵字第五八四九號）提起上訴，經判決後，由最高法院第七次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續對於在證券交易所上市之有價證券，違反在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序，處有期徒刑捌月。
事實
一、丙○○經其妻甲○○（已於民國（以下同）八十年底離婚）同意，使用甲○○在台北縣板橋市海山證券股份有限公司（以下簡稱海山公司）開立之三七三四五－二號帳戶買賣股票，於民國八十年四月二十日，在該證券公司營業處所利用不知情不知丙○○無法履行價金交割股票之職員 黃意文 委託在集中交易市場報價，以每股新台幣（下同）一百三十四元，買進在證券交易所上市之「保固」股票十萬股、四萬二千股、三萬一千股；又以每股一百三十三元買進該股二千股，共計買進「保固」股票十七萬五千股，總價金二千三百四十四萬八千元，並應於買賣成交日後第二營業日即同年月二十三日辦理交割（八十年四月二十一日為星期日休市）。詎丙○○明知在二十三日無法履行價金交割，取得股票，竟基於概括犯意，於八十年四月二十二日，復以同一方法利用不知情不知丙○○無法履行股票交割之職員委託海山公司在集中交易市場報價，以每股一百三十七元賣出「保固」股票十七萬五千股；又以每股一百三十六元五角賣出四千股，復以每股一百三十六元賣出六千股，共計賣出「保固」股票十八萬五千股，總價二千五百三十三萬七千元，並已有人承諾接受，應於翌（二十三）日履行股票交割。竟連續於集中市場報價，業經有人承諾接受，而不履行交割，均足以影響有價證券市場之一般經濟活動之秩序。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承於上開時地委託海山公司向集中交易市場報價買進保固股票十七萬五千股；及賣出保固股票十八萬五千股，於經有人承諾接受後，均未履行交割等情，核與證人甲○○及海山公司職員黃意文分別於法務部調查局台北市調查處及偵查中供證屬實，復有海山公司現股買進、賣出報告書，以甲○○名義簽具之委託書、交割憑單、證券買賣對帳單附卷可稽（附偵查卷第三、五至九、十四、二十六頁）。而被告於八十年四月二十日買進保固股票，因八十年四月二十日為星期六、八十年四月二十一日為星期日休市，依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第五十七條第二項「普通交割之買賣於成交日後第二營業日辦理交割」之規定，被告於八十年四月二十日買進股票，至遲應於八十年四月二十三日辦理交割。另被告於八十年四月二十二日賣出之保固股票，亦應於八十年四月二十三日履行交割。被告違約交割之事實，極為明確。
二、被告矢口否認有故意違約交割之犯意，辯稱略以：「八十年四月二十日買進保固股票十七萬五千股，應於同年月二十三日繳款，因案外人 林瑞金 曾以保固股票四百八十五張向其質借三千八百萬元，林瑞金答應於八十年四月二十三日以前匯款歸還。後並於八十年四月十八日告知林瑞金該款中之八百萬元要匯入 黃順燕 帳戶，餘款匯入甲○○帳戶，詎匯款當日因急性腸胃炎就醫，無法聯絡，林瑞金竟誤將全部款項匯入台北縣板橋信用合作社黃順燕之000000－0000帳戶內，致其妻甲○○帳戶內無足夠款繳納前開買進股票，迨其發現後，即於當日自黃順燕帳戶匯出三千零七十二萬零八百九十元，但已來不及辦理交割，並非故意不辦理交割」云云。
三、經查：
㈠證人甲○○在海山公司帳戶同意由被告使用乙節，除據被告坦承外，並據甲○○證述在卷，事證明確，合先認定。
㈡林瑞金係以四百八十五張保固股票向被告質借三千八百多萬元，被告對於林
瑞金原有三千八百萬元本金債權存在，固屬實在，惟被告已以其中一百張保固股票轉向 楊淑英 質借八百萬元，另三百八十五張轉向乙○○質借三千多萬元等情，為被告供認在卷，林瑞金、楊淑英部分並分別經證人 楊淑瑛 、林瑞金供證屬實（見原審卷第四十四頁背面、第四十五頁背面、第四十六頁、本院上更㈠卷第三七頁、第三八頁）。故被告此部分債權已因此四百八十五張轉質借早已使用殆盡即向 楊叔瑛 、乙○○質借而負債三千八百餘萬元，已無餘額支應本件買進之股款。而林瑞金固於八十年四月二十三日匯至黃順燕之帳戶三千九百六十一萬二千六百六十四元，惟其滙款目的係向被告回贖前所質押之四百八十五張保固股票，被告將其中之八百多萬元清償楊淑瑛，並取回前向 楊女 質押之一百張保固股票交還林瑞金之事實，亦據被告於本院前審供明在卷（見本院上更㈢卷第五九頁背面）。故被告雖有三千餘萬元餘額，但因林瑞金係以該餘款回贖其餘三百八十五張保固股票，被告仍需付予乙○○始能取回該保固股票返還林瑞金該餘款非即可作為支應本件買進股票之股款。
㈢再被告所辯八十年四月二十三日因腸胃炎就醫，以致前項應匯至甲○○帳戶
之款誤匯至黃順燕在台北縣板橋信用合作社之帳戶一節，固據證人海山證券 郭英秀 於本院前更㈡審證稱「那天林瑞金有打電話到證券公司找丙○○，丙○○沒去，因以前丙○○有跟我們說過如有人要匯款，請他匯入黃順燕或王玲子的帳戶內，故當時我請林瑞金匯入該二帳戶內‧‧‧當時林瑞金打電話要找丙○○，因丙○○不在，我去接電話」等語（見上更㈡卷第四二頁），並提出同仁綜合醫院出具之診斷證明書為證（同上卷第三七頁）。然:①「證人林瑞金於本院前審結稱：我向被告借款三千八百多萬元；我就拿四百八十五張，每張一千股的保固股票向他借錢，利息是一分八。我叫我的受僱人陳先生送股票到海山證券公司質押，他才把錢匯給我。四月二十三日我匯好錢請陳先生將匯款單送去要還錢，才知道股票剩一百張，我趕到海山證券碰到被告太太及一位何先生在場，我發現不對就去報警。」②「被告曾用一百張的保固股票向楊淑英借七百多萬元。四月二十三日被告叫我將錢共三千八百多萬元匯入 板信 的帳戶，戶頭姓楊或黃我忘了。被告有叫楊淑英開一張台支的票，面額大約三千萬元給那位何先生。」③「之前我打電話找不到被告，是郭英秀叫我匯入板信的戶頭，後來聯絡到被告，他亦告訴我將錢匯入板信的戶頭。我還錢前二、三天，被告就告訴我板信的帳戶。」（以上見本院上更㈠卷第三七、三八頁）。④「錢是在八十年四月二十三日早上匯入被告指示板信黃順燕的帳戶，匯錢時，被告尚未住院，我有給被告看匯單，是當天的事。」（見本院重上更㈣卷第一○七、一○八頁）。⑤復於被告原審另案八十年易字第二四八○號侵占案中指訴「‧‧‧當天八點多我本要將錢匯給丙○○，因沒有聯絡上，後來海山證券營業員向我說板信之帳戶，九點半我聯絡到丙○○，我問帳戶對不對，他答對我才匯進去」等語，有本院調取該另案卷核明屬實，並有訊問筆錄影本在卷可稽。足見林瑞金於本件匯款時最後已連繫上被告詢明匯款合作社及帳戶無訛，證人郭英秀不知其詳，其證詞不足逕為有利被告之認定，而證人林瑞金全額借款既已匯還，關於匯款經過即無不實陳述之理由，所述足以憑信。⑥況依常情判斷，林瑞金匯款數千萬元係為贖回質押之四百八十五張保固股票，若無被告之明確指示，斷無冒然匯鉅款至不相干之案外人黃順燕帳戶之理。被告所為本件係因匯款錯誤以致延誤交割之辯解，尚難遽採；且縱曾因胃腸病就醫屬實，其病情尚未達於不能處理事務之程度，尚難據以解免不履行交割股票之責任。
㈣被告於本院前審及本院審理時供稱：「因我有向何先生借錢，所以三千萬元
的錢我還他」（見上更㈠卷第三十九頁），「因我曾用保固的股票向何先生借三千多萬元，前開三千萬元之票已還給林瑞金，股票還在何先生那裡」（見同上卷第三十九頁）；「因乙○○股票（三八五張）未拿到，因此該三千零七十二萬零八百九十元之票子就還給林瑞金」（見本院重上更㈢卷第五九頁背面）「三百八十張保固股票質押在乙○○那裡借錢，‧‧‧清償楊淑瑛八百多萬後，再開三千多萬的票給乙○○，目的要贖回林瑞金的股票，‧‧‧因乙○○沒有還股票給林瑞金，所以三千一百多萬的支票再還給林瑞金‧‧‧因我還欠乙○○三千一百多萬元‧‧‧」等語（見本院重上更㈣卷第一○八頁背面、一○九頁）等語。足見本件林瑞金所匯款項扣除楊淑瑛八百萬元後所餘三千零七十二萬零八百九十元係被告準備用來清償向乙○○所借之三千多萬元，以便取回質押在乙○○處之三百八十五張保固股票，該三百八十五張保固股票之質押人林瑞金既未取回該股票，該三千零七十二萬餘元林瑞金因而予以追回，故被告無法以此三千萬元支付本件買進股票之事實，堪可認定。
㈤被告於本院前審另稱：原積欠乙○○之三千多萬元，經多次清償後，僅餘欠
七百多萬元，本件匯款可剩餘之二千多萬元，連同自身及其妻甲○○帳戶存款，亦足供本件買入股票辦理交割手續云云，並提出甲○○北銀活存帳簿、板信活儲帳簿及被告一銀活儲帳簿、世銀活儲帳簿等影本為證。細察被告所提出之銀行帳號影本，僅顯示有數筆大額款項之支出紀錄，並無匯款單或其他償還該筆三千多萬元借款收據等相關事證，是難認被告於八十年四月二十三日，僅欠乙○○七百多萬元而本件林瑞金匯款尚有二千餘萬元餘款之之事實。而證人 謝金秀 於本院前審結稱：「我不知道丙○○向乙○○借錢之事」「我以前說被告欠乙○○七百多萬元，是聽丙○○說的」等語（詳見本院重上更㈢卷第一二七背面、一二八頁）。則謝金秀僅係聽聞被告轉述之語，所為證言自不能為被告僅欠乙○○借款七百多萬元之依據。證人甲○○於本院前審證稱：我知道在七十九年時丙○○有向乙○○借三千萬元，丙○○有以保固股票質押，他是用我的戶頭去提款，本件事後與乙○○沒有往來，因丙○○已還清了。八十年四月二十三日止，丙○○尚欠乙○○約六百萬（見本院重上更㈢卷第八一頁）。證人甲○○於本院九十一年六月二十一日訊問時陳稱僅借帳戶予被告使用，被告與乙○○間債權債務及滙款之事，因為其記性不好，忘記了等語。查證人與被告曾為夫妻關係，於本院前審所為證言，查無實據以實其說，亦不得為被告有利之認定。況被告於本院重上更㈣前審猶自承：八十年四月二十三日當天仍積欠乙○○三千餘萬元，該筆匯至黃順燕帳戶之款項係為向乙○○贖回質押之三百八十五張股票，因與乙○○仍有債務糾紛，乙○○拒絕歸還股票，而將該款再還給林瑞金等語。證人楊淑瑛於被告前開侵占另案警訊中陳稱「我收到多出鉅款，而問丙○○，他告訴我是朋友滙錯，而要我將多出之三千零七十餘萬元退還他，於是我才去板橋信用合作社用該現款換支票退給丙○○。‧‧‧，丙○○告訴我有急事他去，於是他叫朋友何姓者，何姓朋友又委託謝金秀來，我才將支票交與謝金秀」等語，足證被告欲將該餘款交由乙○○處理欠款，並無以該款辦理交割之意。被告於該案偵查中供稱：我是拿楊淑瑛去提領的支票去向金主取回股票‧‧‧我是要以這些錢款向何先生（指乙○○）拿股票。 尤足 佐證被告係以該餘款交付乙○○以取回質押於 何某 之保固股票三百八十五張，被告並無以該款辦理交割之意，否則被告得逕通知楊淑瑛將餘款現金滙入其妻前開帳號，以完成交割，何須如此大費周章？證人乙○○於本院調查時雖稱被告當時確積欠七百餘萬元債務，是被告之妻甲○○通知去領支票，這筆借款最初是三千多萬元，當時不是融資，因此沒有保管被告股票，核與被告多次，所供不符，且被告一再供稱是質押股票借款，欠何某三千餘萬元，案發時乙○○尚有保固股票三百八十五張，有如前述，被告欠何某三千萬元或七百萬元，並非小數目，當無記錯之可能，足證證人所述係單純借款，當時僅欠七百餘萬元云云，與事實不符，不足採信。顯見被告辯稱僅欠乙○○七百多萬元，而有二千多萬元餘款可交割股票之說詞，要屬無據。
㈥從而，被告於委託海山證券商向集中交易市場報價買賣本件股票時，並無資
力履行交割，復因與金主乙○○發生債務糾紛，未能取得資金或股票，對於業經有人承諾而無力履行交割義務，可預見其發生，而其發生並不違背本意，顯有違反本罪之不確定犯罪故意。被告先後二次買賣不履行交割，金額達四千八百七十八萬五千元，而八十年四月二十日及二十二日保固股票之證券行情資料明細，業經本院向台灣證券交易所股份有限公司函調，該二日平均成交股數為一百九十七萬三千六百股，被告進出所占比例甚高，按股市交易，首重信用，買進時未提供任何擔保，賣出時亦不必提示股票。被告利用不知其信用缺陷之營業員，資力不足情況下大量買進，致無法付款交割，又在無法取得股票情況下大量賣出股票，致無法提出股票交割，依該二日保固股票成交數觀之，自足以影響市場秩序。
㈦綜上所述，被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信，事證明確，被告犯行應堪認
定。被告於本院辯稱其係以低價買進，高價賣出，有差價可賺，並無違約交割之必要，其無犯罪之故意云云，查被告必須完成交割才有差價可賺，其無資金有如前述，所辯此點，亦無可採。
四、核被告所為係違反證券交易法第一五五條第一項第一款之規定，應依第一百七十一條論罰。被告行為後證券交易法第一百七十一條業已於八十九年七月十九日修正公布，新舊法最高本刑相同，惟自由刑部份，舊法最低刑為拘役，新法為有期徒刑，罰金部分舊法為得科或併科二十五萬元以下罰金，新法為得併科新台幣三百萬元以下罰金，比較新舊法結果，以舊法對被告有利，自仍適用舊法。被告先後二次犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯應以一罪論處，並依法加重其刑。被告利用不知情之海山公司營業員買入賣出股票而犯本罪為間接正犯。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
(一)原判決未論及被告為連續犯即有未合。
(二)被告利用證券經紀商不知情之職員，轉向集中交易市場報價。原判決未論以間接正犯，實有未合。
(三)證券交易法第一百七十一條業已於八十九年七月十九日修正公布，原判決未及比較輕重，資為通用法律之依據，亦有違誤，上訴人即被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由。然原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機及其有違反證券交易法前科，而本件反向沖銷後所生債務僅九千一百七十二元，且已清債（有海山公司函附於更回審卷）等一切情狀，量處有期徒刑捌月，以示懲儆。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前證券交易法第一百五十五條第一項第一款、第一百七十一條、刑法第二條第一項但書，第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十一年十月四日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官徐昌錦法官陳榮和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國九十一年十月八日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前證券交易法第一百五十五條第一項第一款、第二項：
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：
一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。
前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
修正前證券交易法第一百七十一條：
違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。