裁判字號：臺灣臺中地方法院101年易字第1964號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度易字第1964號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱伯森上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第1565號），本院判決如下：
主文邱伯森施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、邱伯森前於民國87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1755號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以87年度毒聲字第2097號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第1297號裁定停止戒治及以88年度毒聲字第3796號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年1月18日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年3月17日以89年度戒毒偵字第119號為不起訴處分確定；又於5年內之90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1596、1894號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院以90年度易字第1319號判決判處有期徒刑6月確定。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內之90年間再犯施用毒品之罪，經以上開判決判處有罪確定後，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年10月4日下午1時5分為警採集尿液時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年10月4日上午11時42分許，經警持本院核發之搜索票，至邱伯森位於臺中市○○區○○路○段○○巷○號之住處內執行搜索而查獲，再經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。查：
㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查對於卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均無爭執（見本院卷第15頁），且該等鑑定書面意見係上揭機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。
㈡再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本院所引用下列各項以被告以外之人於審判外陳述為證據方法之證據能力，被告於本院審理時表示無意見，同意均有證據能力等語（見本院卷第15頁），且檢察官、被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第15頁），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告邱伯森固不否認於100年10月4日上午11時42分許，經警持本院核發之搜索票，至其位於臺中市○○區○○路
2段79巷3號之住處內執行搜索，再經警徵得其同意於100年10月4日下午1時5分許所採集之尿液，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱： 伊真 的沒有施用甲基安非他命云云。惟查：
㈠被告於100年10月4日上午11時42分許，經警持本院核發之
搜索票，至其位於臺中市○○區○○路2段79巷3號之住處內執行搜索而查獲，再經警徵得其同意於100年10月4日下午1時5分許所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法（GC/MS方法）檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應等情，有本院100年度聲搜字第3072號搜索票
1紙、臺中市警察局第五分局搜索筆錄、詮昕科技股份有限公司於100年10月20日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市警察局第五分局松安派出所採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表及偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1份附卷可稽（見警卷第
4至7、13至16頁），而送驗之尿液確為被告所排放並封緘等情，亦據被告於警詢時供明在卷（見警卷第11頁），是被告於100年10月4日下午1時5分許，為警所採集之尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應之事實，堪以認定。
㈡按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行
濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等情，業經內政部警政署刑事警察局93年4月27日（93）刑鑑字第0930086213號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年5月6日管檢字第0930003896號函、法務部法醫研究所93年4月28日法醫毒字第0930001313號函及法務部調查局93年4月27日調科壹字第09300153070號函說明綦詳。本案被告於100年10月4日下午1時5分許，為警所採集之尿液送驗後，經詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再以氣相層析質譜儀分析法(GC/MS)確認，其尿液中檢出安非他命濃度數值為267ng/ml，大於100ng/ml，檢出甲基安非他命濃度數值為1908ng/ml，亦高於閾值濃度500ng/ml，而呈甲基安非他命陽性反應等情，有上開詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見警卷第13頁）。又依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月
7日83北總內字第02059號函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA,enzymeimmunoassay）、薄層色層分析法（TLC,thinlayerchromatograph
y）和放射免疫分析法（RIA,radioimmunoassay）。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（crossr-eaction），可在尿液測試中產生偽陽性（falsepositive）之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀GC/MS（GasChromatographyMassSpectrophotometer），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀器設備亦應列入考量。」之專業意見，是詮昕科技股份有限公司既係以精密之氣相層析質譜儀為確認，其鑑定方法依上揭臺北榮民總醫院之函所示，自較精確，可排除偽陽性之可能，所得之結果自應堪採信。
㈢另按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿
中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月
8日81藥檢壹字第1156號函示明確。本案係於100年10月4日下午1時5分許，由被告自行採集、封緘之尿液檢體送驗，送驗結果既呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於10
0年10月4日下午1時5分為警採集尿液時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，灼然至明。綜上所述，被告空言否認犯行，顯不可採。本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告前於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1755號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以87年度毒聲字第2097號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第1297號裁定停止戒治及以88年度毒聲字第3796號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年1月18日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年3月17日以89年度戒毒偵字第
119號為不起訴處分確定；又於5年內之90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1596、1894號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院以90年度易字第1319號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用第二級毒品之犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、核被告邱伯森所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢，且曾經法院判處罪刑後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用第二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，誠屬不該，惟念施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高暨否認本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並斟酌本件犯罪情節，被告之智識程度及經濟狀況（見被告於警詢調查筆錄之受詢問人欄所載）等情，諭知以新臺幣1,000元之易科罰金折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中華民國101年7月26日
刑事第十一庭法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官魏愛玲中華民國101年7月26日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。