臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第1075號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第1075號刑事判決

裁判日期：民國112年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第1075號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官楊騏嘉上訴人即被告蔡佾峵指定辯護人田雅文律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第309號中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第7556號、第7557號、第8064號；111年度偵字第4109號、第5240號。同一事實移送併辦：
同署111年度偵字第6038號），提起上訴，本院判決如下：
主文①原判決關於犯罪事實一㈠的「量刑」及應執行刑部分，均撤銷。
②蔡佾峵犯原審犯罪事實一㈠認定的「販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪」，處有期徒刑貳年。
③其他上訴駁回（即原判決犯罪事實一㈡、㈢的量刑部分）。
④上開撤銷部分及駁回部分，應執行有期徒刑伍年柒月。
理由
一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案原審認定被告構成犯罪，乃判決被告如後附的本院判決附表「原審判決主文」欄所示，並定應執行有期徒刑5年6月。原審判決後，檢察官及被告均提起上訴，其等均表明對於原審認定的犯罪事實、罪名、罪數、沒收均不爭執，明白表示僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴（本院卷第286頁審理筆錄參照），因此，原審認定的「犯罪事實、罪名、罪數、沒收」均不在本院審查範圍，本案審判範圍即僅就原判決「量刑」妥適與否進行審理。
二、刑的加重事由：被告就所犯本案各罪，均混合有二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。
三、刑的減輕事由：㈠被告於原審犯罪事實欄㈠、㈢的2次犯行中，均著手於販賣毒
品而不遂，均應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。並先加後減之。
㈡被告就原審所示各次犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，有
被告歷次供述可參，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。原審犯罪事實欄㈠、㈢的2次犯行，因有2個減刑事由，應遞減之。
㈢被告如原審犯罪事實欄㈠之犯行，並「無」刑法第62條自首
減刑的適用：⒈被告於110年8月13日為警盤查前，員警在無確切證據合理懷
疑被告涉嫌販賣毒品罪時，被告即主動交付口袋內之6包毒品咖啡包，並讓員警進一步搜索其汽車內其他全部毒品、行動電話2支，雖有被告該次到案（即110年8月14日）警詢筆錄（警3149號卷第3頁）、司法警察製作的偵查報告可參（原審卷第107頁）。
⒉然被告於110年8月14日警詢、偵查筆錄中均矢口否認：意圖
販賣而持有該毒品罪嫌（警3149號卷第8頁、偵7556號卷第14頁）。甚至110年8月31日第二次遭警查獲大量毒品、手機3支時（即原審犯罪事實一㈢犯行），於110年8月31日警詢、偵查筆錄中仍矢口否認有販賣毒品犯嫌（警3245號卷第4頁、偵8064號卷第24頁）。嗣後於111年4月14日警詢仍否認販賣毒品犯行（警2734號卷第16頁）。可見被告僅自首低度之持有毒品行為，否認高度的販賣意圖或販賣行為，其自首不及於全部（最高法院111年度台上字第1612號判決意旨參照）。
⒊嗣後被告於111年4月14日偵查中雖坦承：110年8月13日被查
獲的毒品，是意圖販賣而持有該毒品，於尚未真的販賣出去就被警察查獲等語（偵7556號卷第152頁）。於111年5月10日第一次警詢時雖坦承：「苦瓜」男子邀我加入販賣毒品咖啡包及愷他命...於110年8月初某日22時許在嘉義市○區○○公園停車場，交付我工作用手機、50包毒品咖啡包及2至3小包毒品愷他命，並由我使用微信傳送廣告訊息與微信好友兜售毒品等語（偵4109號卷第289頁），而坦承原審犯罪事實一㈠販賣第三級毒品未遂犯行。
⒋然此時乃是因為檢警已經於110年8月31日第二次查獲被告持
有數量不少的毒品咖啡包、聯絡賣家使用的手機，並於110年9月9日於被告使用的手機中鑑識還原查得手機內有疑似對外販賣毒品的廣告頁面、對話（電子卷證第432頁，數位鑑識報告卷第14頁），並於111年3月29日通知附表二編號1至4的買受人 許哲瑋 到案說明（警2734號卷第20頁）、於111年4月6日通知附表二編號7的買受人 蕭勝偉 、編號9的買受人 蔡沛翰 到案說明（警2734號卷第36頁、第51頁）。檢警以此新增加的相關確切事證質疑被告，被告方才於111年4月14日偵查、111年5月10日第一次警詢以後開始承認犯罪。
⒌綜上，被告就原審犯罪事實一㈠犯行，並不符合刑法第62條自
首的減刑規定，原審判決以：被告就持有毒品部分自首而接受裁判，自首效力應及於販賣毒品未遂罪云云，認為被告此部分符合自首規定而減輕其刑，其認事用法乃有違誤。
㈣被告並「無」毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲共犯或正犯的減刑適用：
被告上訴雖主張其有供出毒品來源，因而查獲蔡ＯＯ、許ＯＯ等共犯，然查：
⒈因被告遭羈押借提後，始供出毒品來源及共犯，在原審審理
階段，仍在調查中，尚未查獲蔡ＯＯ、許ＯＯ乙情，有嘉義市政府警察局第一分局111年6月27日、111年7月5日函可查（原審卷第101、103頁）。
⒉嘉義市政府警察局第一分局將蔡ＯＯ、許ＯＯ罪嫌移送臺灣嘉義
地方檢察署偵查後，蔡ＯＯ因未到案，而經檢察署發布通緝（本院卷第141、143、189、193、217、221、297頁）、許ＯＯ則因查無具體犯罪事證而未另分偵查案號續辦（本院卷第14
1、217、241、297頁），有上開出處的嘉義市政府警察局第一分局、臺灣嘉義地方檢察署各該函文、本院公務電話紀錄在卷可參（臺灣嘉義地方檢察署最後一次函覆日期為112年12月15日，本院卷第297頁）。因此，本案尚未因被告的供述而查獲毒品來源的共犯或正犯。⒊因此，被告目前並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用。被告上訴主張其有此條項的減刑適用，並無理由。
㈤被告並無刑法第59條情輕法重的減刑適用：
辯護人上訴意旨雖主張被告犯後坦承犯罪，協助警方追查共犯，態度良好，請依刑法第59條規定減刑（本院卷第295頁）。然被告所犯本案各該犯行，經依上開規定減輕其刑後，最低處斷刑已大為降低，刑罰嚴峻度已有所緩和。其次，被告的犯行助長毒品擴散，危害國民健康甚鉅，並間接影響社會治安，罪質非輕。此外，被告也沒有令人同情、必須鋌而走險觸犯本案犯行的理由。因此，被告並無刑法第59條減刑的適用。
四、本院撤銷原審犯罪事實一㈠的「量刑」及應執行刑的理由：㈠原審審理後，認為被告就原審犯罪事實一㈠的犯行事證明確，
予以論罪科刑（原審量處有期徒刑1年9月），固非無見，然原審犯罪事實一㈠並無刑法第62條自首減刑適用，原審依據自首規定遞減其刑，就量刑部分的認事用法乃有違誤，檢察官上訴意旨主張：被告於110年8月13日為警查獲持有毒品後，否認具有販賣意圖，經釋放後，旋於110年8月17日再犯販賣第三級毒品等犯行，且於偵查初期一再否認犯罪，嗣後才坦承犯罪，被告的犯後態度不佳，原審量刑過輕等語（本院卷第16頁），被告上訴意旨則主張：其有協助供出毒品來源的共犯，且犯後已坦承犯罪，已有悔改之心，原審量刑過重等語（本院卷第20頁），雖均不可採（因原審的量刑已經斟酌刑法第57條各款事由，並無明顯濫用裁量之處），然原審此部分的量刑既然有上開違法之處，且經本院列為量刑辯論事項調查、辯論（本院卷第290至291頁），仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。原審為被告酌定的應執行刑因無所附麗，亦應併予撤銷。
㈡爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟欲以販賣毒
品圖不法所得，戕害國民身心健康，危害社會治安，雖於警察臨檢時主動交出持有的毒品，然僅坦承單純持有毒品罪，否認販賣意圖，嗣後經檢警掌握更多罪證之後，才坦承販賣第三級毒品未遂犯行，惟念被告於偵查後期到法院審理過程均坦承犯罪，態度仍值肯定，兼衡被告販賣毒品未遂而遭查獲之數量，警方目前雖未能查獲其毒品來源的共犯蔡ＯＯ、許ＯＯ，然被告提供相關資料供員警追查，此部分犯後態度亦應予以正面評價；另審酌被告在原審自陳高中肄業之智識程度，未婚、無子，與父母同住，家境勉持等一切情狀，量處主文欄第2項所示之刑。
五、本院駁回檢察官及被告其他上訴的理由（即原審判決犯罪事實一㈡、㈢部分）：
㈠被告上訴主張其有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由云云，並無理由，已如上述。
㈡另檢察官上訴主張：被告於110年8月13日為警查獲持有毒品
後，否認具有販賣意圖，經檢察官釋放後，不知改過，旋於110年8月17日起再犯如原判決附表二販賣第三級毒品等犯行，嗣於110年8月31日再次為警查獲時，尚駕車逃亡而衝撞到路旁車輛，下車躲藏後才為警逮捕，此時被告仍否認涉有上開犯行，又不願提供查扣手機之解鎖密碼，堪認被告犯後態度不佳。嗣警方將扣案手機解鎖，始發現被告涉有上開販賣毒品犯行，經通知相關證人到場指證後，由檢察官核發拘票，拘提被告到場訊問，被告仍否認犯行，嗣檢察官向法院聲請羈押，被告始於法院訊問時改口坦承部分犯行，被告最終雖於偵查中坦承犯行，然顯係依據檢警所提示之證據，採取「階段性認罪」方式，與為警查獲後，於初次警詢、偵訊時即坦承認罪者，其犯後態度顯然不同，於量刑評價上，自應加以區分。又被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，係以參與組織犯罪方式為之，所生危害非輕，原審就被告犯罪事實一㈡、㈢犯行的量刑，均顯過輕，請求撤銷改判更重之刑。
㈢另被告則上訴主張：其因年輕失慮犯罪，已坦承犯罪，知道
自己的錯誤，並協助供出毒品來源的共犯，父親在洗腎，家裡負擔僅剩母親支持，原審量刑過重等語。
㈣經查：量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項
，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，則不得遽指為違法。原審判決就被告犯罪事實一㈡、㈢犯行的量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告之品行、被告犯行所生的危害、犯後態度，及被告之智識程度、生活狀況，均未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且與被告犯行的情節相當，並無過輕或過重之虞。被告初到案的時候雖僅坦承持有毒品犯罪，嗣後於偵查後期到法院審理期間均已坦承犯罪，尚有改過之心，被告行為時未滿00歲，原審宣告的刑度仍令被告入監服刑，已足令被告警惕改過。綜上，檢察官、被告上訴指摘原審此部分量刑過輕、過重云云，均無理由，應予駁回。
六、定應執行刑部分：被告所犯如本案所示的各罪，符合數罪併罰定應執行刑要件，爰審酌被告的整體犯罪情節、犯後態度、定刑的限制加重原則，定其應執行之刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經二審檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國112年12月27日
刑事第二庭審判長法官蔡廷宜
法官林坤志法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心怡中華民國112年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
本院判決附表：
犯罪事實原審判決主文本院判決主文原審判決的犯罪事實一㈠蔡佾峵犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。原判決此部分的「量刑」撤銷。蔡佾峵犯原審認定的「販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪」，處有期徒刑貳年。原審判決的犯罪事實一㈡如後述原審判決附表二所示。上訴駁回原審判決的犯罪事實一㈢蔡佾峵犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。上訴駁回原審判決附表一：本院略。
原審判決附表二：
編號對象時間地點毒品種類、數量報酬所處之刑1許哲瑋110年8月17日13時41分許嘉義市○區○○路000號「○○汽車旅館」不詳包裝之毒品咖啡包1包400元150元蔡佾峵共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑三年七月。2110年8月26日12時許嘉義市○區○○○○路000○000號「全聯嘉義○○○店」不詳包裝之毒品咖啡包1包400元150元蔡佾峵共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑三年七月。3110年8月27日11時58分許嘉義縣○○鄉○○○路000○00號「OK超商嘉義○○店」不詳包裝之毒品咖啡包10包3,000元1,500元蔡佾峵共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑三年八月。4110年8月28日0時37分許嘉義市○區○○路0號「仁愛眼鏡○○店」愷他命1包2,000元、不詳包裝之毒品咖啡包2包800元600元蔡佾峵共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑三年八月。5 黃俊諺 110年8月19日8時44分許嘉義市○區○○路000號「全聯嘉義○○店」前標示「PATEKPHILIPPE」白色包裝之毒品咖啡包6包1,800元900元蔡佾峵共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑三年七月。6110年8月22日10時34分許嘉義市○區○○路0段000號「台灣中油○○站」標示「PATEKPHILIPPE」白色包裝之毒品咖啡包6包1,800元900元蔡佾峵共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑三年七月。7蕭勝偉110年8月21日15時4分許嘉義市○區○○里00鄰○○○村000號標示「PATEKPHILIPPE」白色包裝之毒品咖啡包1包400元150元蔡佾峵共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑三年七月。8 李文斌 110年8月22日4時36分許嘉義市○區○○路000號「○○○汽車旅館」旁標示「PATEKPHILIPPE」白色包裝之毒品咖啡包2包800元300元蔡佾峵共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑三年七月。9蔡沛翰110年8月26日2時38分許嘉義市○區○○路000號「○○○○」前標示「COMPASS」綠色包裝之毒品咖啡包3包800元450元蔡佾峵共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑三年七月。10 張宇翔 110年8月30日7時22分許嘉義縣○○鄉○○宮前標示「PATEKPHILIPPE」白色包裝之毒品咖啡包3包1,500元450元蔡佾峵共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑三年七月。