裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1682號刑事判決
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1682號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曹正和指定辯護人黃儁怡律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第85號，中華民國101年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第32835號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告曹正和犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑2年，扣案之愷他命1包（驗餘淨重98.7公克）、愷他命包裝袋1個、門號0000000000號、Anycall牌行動電話1支（含門號SIM卡）均沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，第一審判決書第10頁第2行「減免其刑之規定」係誤載，應更正為「減輕其刑之規定」）。
二、被告上訴意旨辯稱：被告傳送予證人A1之簡訊，其文意係指「如有需要購買，與被告連絡後，再行洽談合資事宜」，且被告倘欲販賣毒品，僅需數分鐘時間談妥數量、價錢、地點即可，而被告於民國100年11月22日之通聯時間長達1,069杪，可證明被告確實僅係為找人合資購買毒品。再依簡訊內容所示「2=1000，4=1500，5=1800」，分別代表2公克價錢為新臺幣（下同）1,000元，4公克價錢為1,500元，5公克價錢為1,800元，縱認本件被告並非合資而係販賣，亦僅有2至5公克之數量，並非自始即有大量販賣之意圖，本案係應A1之要求，以「陷害教唆」之方式引誘，始提供100公克之第三級毒品，就此部分，量刑上應有從輕之空間。再者，一般購買物品，買方必定係以越低價格購買，絕無可能自行加價，A1為博取被告信任，將被告之報價再加上3,000元為29,000元，益證被告原無販賣毒品營利之意圖，係因A1之陷害教唆始起意販毒，A1故意抬高價錢則係欲從中賺取價差，是被告於原審辯稱係A1要求被告保管差額，日後再交付等語屬實，被告於大都會商務旅館交付愷他命時，應僅係交付毒品，並無實際販賣之意圖。又被告已坦承犯行，原審未審酌被告並無任何前科紀錄，判處被告有期徒刑2年，顯有過重之虞云云。
三、訊據被告對其於100年11月22日以門號0000000000號行動電話傳送「啤酒現價，2=1000，4=1500，5=1800，有需要請撥0000000000，謝謝」內容之簡訊予A1，A1於同年12月10日向被告假稱有友人要購買100公克之愷他命，經雙方協議後，被告先向 簡汶渝 取得愷他命1包後，依約前往大都會商務旅館802號房，待被告交付愷他命1包予偽裝成欲購買毒品者之員警 簡振哲 後，被告旋遭逮捕等情並不否認，核與證人A1於警詢、偵訊及原審審理中證述、簡振哲於偵訊中證述相符（見偵卷第14-16、69、72、82-84頁，原審卷第60-65頁），並有扣案之愷他命1包、上開行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）等物扣案為憑，扣案之愷他命1包經送內政部警政署刑事警察局鑑定，確實檢出愷他命成分（驗前毛重10
0.91公克，純度94%，驗前純質淨重約93.53公克），有內政部警政署刑事警察局100年12月27日刑鑑字第1000167570號鑑定書可按（見偵卷第104頁），另有桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片13張、員警簡振哲之職務報告、門號0000000000號之門號申登資料及100年9月1日至同年12月10日之雙向通聯紀錄及通聯記錄分析表、簡訊內容翻拍照片2張等證據在卷可稽（見偵卷第17-
19、21-27、35-43、74-80、87頁）。被告雖以前詞辯稱無販賣之意圖云云，惟查：
㈠本件被告於警詢、偵查中分別陳稱：「我傳了很多類似簡訊
的內容給人，傳了大約10多通簡訊」、「（今天是否有人撥打電話跟你買K他命？）是」、「（是否有在販賣K他命跟搖頭丸？）我有販賣K他命，沒有販賣搖頭丸」、「100年9月中開始販賣K他命，賣了6、7個人」、「我自己定價格，看我買進成本是多少再去訂」、「（是否有人跟你一起販賣？）我一個人在賣」、「（為何開始販賣K他命？）想要賺錢，因為找不到工作，家裡又不好過」、「從9月份賣毒品迄今賺了1、2萬元」、「（是否有人跟你一起販賣？）沒有，我自己在賣，昨天量很大是因為我有個朋友說他要，所以我跑很久去找，才找到這麼多的量，我也是想要賺錢才去冒險一下買這麼多」等語（見偵卷第11、46-48頁）；A1於偵查、原審審理中分別證稱：「他大約在100年10月份就開始主動打給我跟我兜售，我查證屬實後才向警方報案，他之前打來跟我說不管要多少，他那邊都有，所以我想100公克對他們來講應該是一點點而已，我一開始就是跟被告說要買，而不是要他幫我買，而且他打電話過來也是問有沒有需要，而不是說要幫我買」、「他多次打來約我，從他傳簡訊給我開始到他被抓這段時間中，被告有陸續打給我，他問我有沒有需要愷他命，或幫他介紹朋友...，（被告有就100詢問你是指多少重量的愷他命嗎？）沒有，他就說26000元」等語（見偵卷第83、84頁，原審卷第61-62頁）；簡振哲於偵查中證稱：「一開始由證人A1聯絡被告，證人A1跟被告說『你有無要賣，要100克』，當時我也在場，被告據證人A1轉述就說好，並約定時間」、「我們從頭到尾都沒有說毒品或是K他命，我在現場也只有問『東西呢』，小朱也是在派出所跟被告講，講的時候也沒有講到毒品，只有說『啊你要賣嗎』」等語（見偵查卷第69、72頁），可知係被告先主動傳簡訊向A1兜售毒品，A1對被告並無任何「唆使被告萌生犯意」之言詞，且被告於本件犯行之前已販賣多次毒品，獲利1、2萬元，顯見被告原本即已有販賣毒品營利之意圖，數量多寡不拘，並非單純幫A1代購，故A1對被告直接陳稱「要買100」時，被告亦無任何猶豫或考慮，即回答26,000元，並與A1約定於大都會商務旅館802號房會面交易，足認A1之去電，並非唆使被告作出原來意想之外之新決定，而係誘使被告以行為彰顯出其原本即打算從事之行為。
㈡被告復辯稱係因A1之利誘始起意販賣100公克如此大量之毒
品，且A1自行加價之3,000元部分，係A1欲從中賺取差價，其僅係先代為保管云云，惟被告既係基於意圖營利而販賣毒品，當無可能限制購買毒品者之購買數量，是其簡訊中所示「2=1000，4=1500，5=1800」，自係代表毒品價格之計價單位，如有吸毒者欲購買較多毒品，即以此計價標準計算交易價格，而非僅限制每次最多只賣5公克，且依被告於偵查中自承：「我跟他說我問到的價錢是多少，是他自己跟我說要拿多少錢給我的，不是我跟他講的，我承認我有轉賣，因為那些錢是他自己給我的，他說要給我的，並不是我跟他說我拿多少錢，然後要賣他多少錢」等語（見偵卷第101頁），核與A1於原審審理中證述：「我跟他說我這邊有朋友要買愷他命，我就隨便跟他說100，他說價錢是26000元，之後我說我幫你報29000元，多的部分都給被告賺」、「我是跟被告說我會多報3千元給我朋友，讓他多賺3千元，我直接跟他說幫他多報3000元給他賺」等語相符（見原審卷第61頁反面、第64頁反面），足證A1自行加價之3,000元部分，確係A1為取信被告所為，被告亦已坦承係證人A1要多給被告賺取，並非被告先行代證人A1保管。況政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，絕無可能甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得毒品，參以被告與證人A1並無特殊交情，被告販賣愷他命，若無利可圖，衡情一般持有毒品之人，當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，而甘冒於再次向他人購買時有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告以29,000元之價格將100公克愷他命交付予A1之朋友即員警偽裝之購買毒品者時，主觀上確有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖，至為明確。
㈢又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。經查，原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣第三級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，又販賣之毒品重量高達100公克，數量非微；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且本次販賣行為係屬未遂，並參以被告之犯罪動機、手段、智識程度、販賣重量、所得利益等一切情狀，為量刑之基礎，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認原審量刑有何不當。
㈣綜上所述，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、檢察官上訴意旨略以：販賣毒品罪不以販入後復行賣出為構成要件，只須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院95年台上字第5014號判決意旨參照）。本件被告於100年11月22日即發送上開簡訊予A1以兜售愷他命，可見被告早於本案100年12月10日案發前即具販賣愷他命以營利之意圖，被告亦自承為販賣愷他命予A1，遂於同日向他人購買愷他命以供販售，則被告之行為已屬販入，且被告向上游販入愷他命之行為與被告欲販賣予A1係屬不同行為，其販入之行為於其取得販入之毒品後即屬交易完成，依上開法律見解，被告之行為即屬販賣毒品之既遂，原審以本件交易係A1與警方配合，交易本質上不可能完成而認屬未遂，似有適用法則不當之違背法令等語。惟按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘補偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。又販賣毒品行為，依時序包括價格、數量、交易地點及交易方式之磋商暨毒品與價金之交付，查本案係經員警透過A1之協助，以「釣魚」之偵查方式，佯稱欲以29,000元向被告購買100公克之愷他命，約定至大都會商務旅館802號房交易，並於交易當場為警逮捕致無法完成交易。被告既已與配合司法警察辦案之A1完成價格數量及地點之磋商，並持愷他命前往交易地點，應認已經著手於販賣之構成要件行為，而A1意在配合司法警察查緝被告販賣行為，是A1與員警原即無買受毒品之真意，僅意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為而無既遂之可能。況且被告係於受A1設計引誘後，達成販賣毒品之「合意」，始向他人購入愷他命，並非自始即意圖營利而購入愷他命，自與檢察官所舉上開判例之情形不符，揆諸前揭說明，原審論處被告販賣未遂罪，要無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決適用法則不當，為無理由，亦應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國101年8月30日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官崔玲琦法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜蓁中華民國101年9月3日