最高法院98年度台上字第4928號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4928號刑事判決

裁判日期：民國98年08月28日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四九二八號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○
巷23號6樓丙○○
62號丁○○上列一人選任辯護人 郭賢傳 律師被告戊○○男民國00年0月00日生
號上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月十七日第二審判決（九十七年度選上訴字第一四一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度選偵字第一九號、九十七年度選偵字第一、五、九、二三、二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：一、被告甲○○部分：甲○○為第六屆立法委員，並係參選民國九十七年第七屆立法委員選舉（於九十七年一月十二日投票，下稱立委選舉）台中縣第三選區之候選人（於九十六年十一月十六日完成參選登記）。被告乙○○則係甲○○之助理。因該次選舉尚有親民黨籍立委 馮定國 表態參選，選情甚為緊繃，甲○○為求在該次選舉中能順利當選連任，竟思以買票之方式爭取有選舉權人之支持。甲○○先於九十六年十一月上旬某日，至台中縣太平市（下稱太平市）市民代表 陳連吉 （亦係該選舉區有投票權之人）位於太平市○○路○○○巷○○號住處，為禮貌性拜訪，復於同年十一月十三日下午五時十分許，透過不知情之乙○○（涉嫌共同投票行賄部分，業經公訴人不起訴處分確定），以門號：0000000000號行動電話，撥打陳連吉之門號：0000000000號行動電話，向陳連吉表示：甲○○翌日將上門拜訪。之後，甲○○、乙○○二人於同年十一月十四日上午九時五十分許，抵達陳連吉住處外。隨由乙○○以電話通知，甲○○單獨入內拜訪陳連吉，乙○○則在門外等候。甲○○入屋後，即拿出事先預備之現金新台幣（下同）五萬元交付陳連吉，並要求陳連吉在該次選舉中能「到摳人」、「到喊票」（皆台語），暗示陳連吉應投票支持甲○○，並運用該筆款項為甲○○舉辦競選活動或買票，而向陳連吉投票行賄。陳連吉雖當場表示推辭之意，惟恰有陳連吉之鄰居 黃蝦妹 路過拜訪，陳連吉因恐引人議論而暫行收下該五萬元現金，然並未應允支持甲○○。嗣陳連吉認為不妥，遂於同年十一月二十二日，以電話聯絡乙○○，邀請甲○○於當日下午至陳連吉家中作客。甲○○、乙○○二人於當日下午五時許，抵達陳連吉上開住處。甲○○、乙○○、陳連吉及陳連吉之友人Ｃ１（姓名詳卷）等四人隨在該住處內泡茶談話。陳連吉當場將上開五萬元現金賄款退還予甲○○，經甲○○勸慰無效後，方將之取回。因認甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項對於有投票權之人行求，而約其投票權為一定行使之投票行賄罪嫌。二、被告乙○○部分：乙○○於同（九十六）年十一月二十二日全程在場見聞上開陳連吉之退款過程，明知當日之五萬元現金係陳連吉退還甲○○所交付之賄款，絕非陳連吉贊助甲○○之政治獻金，仍於台灣台中地方法院檢察署檢察官偵辦甲○○涉嫌違反公職人員選舉罷免法案件時，就上開退款過程之此一重要事項，於下列時地，為不實之具結陳述：⑴於同年十二月十七日晚上九時四十七分許，在行政院海岸巡防署中部地區巡防局（下稱海巡署中巡局）內，供前具結，向該署檢察官虛偽證稱：陳連吉拿五萬元要贊助甲○○等語。⑵又接續於九十七年一月二日上午九時四十九分許，在該署第六偵查庭內，供前具結，仍向該署檢察官虛偽證稱：陳連吉說要贊助甲○○等語。因認乙○○涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌。三、被告丙○○、丁○○及戊○○等三人部分：丙○○現為台中縣大里市（下稱大里市）市長，為甲○○之支持者，於立委選舉前，即利用各種場合為甲○○拉票。丁○○係丙○○之司機，並代為處理行程事務。戊○○（綽號「 阿草 」）為同市市民代表。丙○○為使甲○○得以順利當選立法委員，先於九十六年十一月初某日，委請戊○○向熟識之同市新仁里里長 林水源 請託支持甲○○。戊○○於二、三日後（約同年十一月七日），承前意向林水源轉達意思後，林水源並未允諾。戊○○即打電話給丙○○，請丙○○親自登門拜訪林水源。當日丙○○即由知情之丁○○開車載至林水源之里長辦公室（位於同市○○路○段○號對面），與戊○○一同拜訪林水源，尋求林水源支持甲○○。經丙○○向有投票權之林水源請託，林水源遂於口頭上答應。因丙○○、戊○○及丁○○等三人均知道林水源與另一位立法委員候選人己○○有姻親關係，為穩固林水源支持甲○○，竟基於行求賄賂予有投票權之林水源，而尋求其投票支持甲○○，及為甲○○拉票之共同犯意聯絡，於同年十一月中旬某日，由丙○○指示丁○○拿五萬元現金之賄款，至戊○○位於同市○○路○段○○○號之一住處，交付予戊○○，請戊○○轉交予有投票權之林水源，以投票行賄。戊○○即將該賄款五萬元持至林水源上開住處，原欲直接交予林水源，因林水源當時並未在家中，戊○○即將前開行求賄款交付予不知情之 阮寶珠 （係林水源之配偶），並向阮寶珠稱：「你拿給他（指林水源），他就知道。」等語，阮寶珠收取該五萬元賄款後轉交予林水源。因林水源認為所欲支持者為另一候選人己○○，絕不能拿此賄款，即於同年月底某日，親至戊○○上開住處，並表明不可能支持甲○○之意後，將該賄款全數退還予戊○○。戊○○發現前情後，立即聯絡丙○○至戊○○住處，將此五萬元賄款取回。因認丙○○、丁○○及戊○○等三人共同涉犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項對於有投票權之人行求，而約其投票權為一定行使之投票行賄罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟按：㈠、關於甲○○部分：公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。易言之，成立賄選罪與否，除應就行為人之主觀犯意、授受雙方之認知及其他客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，並須以社會常情及經驗、論理法則作為論斷之基礎，始符立法本旨。原審雖採信甲○○之辯解，認本件縱可認定甲○○有交付五萬元予陳連吉，但依據公訴人所提出之證據，既只能認定上開五萬元係請陳連吉舉辦助選活動之經費，此外並無積極之證據足以認定上開五萬元之交付，是約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使之對價，無從論處甲○○投票行賄罪責，而為甲○○有利之論斷。然查陳連吉於立委選舉時並非甲○○之支持者，更非競選工作人員，反係甲○○競選對手己○○之支持者，此據甲○○供認在卷（見原審卷第二宗第二十二頁）。而甲○○雖否認於九十六年十一月十四日下午九時五十分許前往陳連吉住處交付五萬元現款予陳連吉，然依卷附由證人Ｃ１所提出，而經檢察官扣案之於九十六年十一月二十二日下午，在陳連吉住處內所錄得之轉拷錄影光碟片，以及ＭＰ３播放器暨以該播放器內建硬碟所轉拷之錄音光碟片，經第一審依其勘驗結果製作之錄音譯文觀之（見第一審卷第二宗第三至二十四頁），甲○○及乙○○二人確於九十六年十一月二十二日下午，前往陳連吉家中，當時除甲○○、乙○○及陳連吉外，另有Ｃ１在場。陳連吉當時確曾交付五萬元現金予甲○○，甲○○嗣並將該五萬元款項取走，原判決亦同此認定。再由上開譯文觀之，甲○○於陳連吉表明要退回該五萬元時，直接向陳連吉稱：「這是要給你幫忙摳（按：台語意指挖）的，這不是要給你的，幫忙摳」、「沒關係阿」等語，陳連吉則稱：「沒啦，不要這樣，我一定挺你，我說真的」，甲○○再向陳連吉稱：「這不是要給你的，這是要給你幫忙我摳的，幫忙摳票的」，陳連吉則應稱「不是……我知道，但是……被別人講我會心虛」；其後甲○○再就其曾交付同性質款項給其他市民代表之情形，向陳連吉表示：「是有很多個代表也都拿回來贊助我，我們老實講，他們都是有再添一點，我說……阿……這大家這樣……」、「我跟你說……好幾個都（不清）」等語，陳連吉又應稱：「不好意思我沒有給你添」、「改天……改天再一次我就會了……」，甲○○則再稱：「我是說……好朋友你這個拿回來是有善意的，也有惡意的，這兩種，善意的是說他要拿出來贊助，惡意的就是他真的不要，免了」，陳連吉接著回答：「不會啦，你也很穩阿，聽起來就知道，只是說……」等語。甲○○見陳連吉欲退回五萬元時，並未提及該五萬元係助選工作經費，反而事後一再否認交付該款項予陳連吉之事實。次查一般候選人競選活動均會事先規劃活動細節，經審慎評估後再予執行，及為經費之請領，尤其諸如立委等大型選舉更是如此，何以未見甲○○提出競選活動規劃資料，以及經費支出之憑證？甚至本次立委選舉擔任甲○○秘書並與其同行之核心幹部乙○○，於偵查中仍稱：不知甲○○有交付五萬元予證人陳連吉，亦不知該五萬元之用途等語（見選他字第五０四號卷第一宗第六十三頁）。原判決就其推論上揭五萬元，係甲○○請託陳連吉舉辦競選活動之經費等情，並未載明所憑之證據及理由，已有理由不備之違法。再查陳連吉於第一審明確證稱：「（問：甲○○交給你五萬元，有無說啥？）他說叫我支持甲○○，票要蓋給他，『到摳人』支持他」、「（問：『到摳人』係何意？）就是幫忙叫人，出來挺他的意思」、「（問：甲○○有無告訴你五萬元要找幾票來投他？）無，但他叫我要投票給他，再找人挺他」、「（問：十四日當時甲○○交五萬元給你時，有無說五萬元如何使用？）就是我剛剛說的，當時沒有說五萬元要分給何人，五萬元是全部要給我，該五萬元即我是『樁腳』（按係指選舉時替候選人拉票，得掌握部分基本票源之地方人物）的意思，由我這個樁腳去找人支持甲○○，樁腳一定要投票給他」等語（見第一審卷第一宗第二五三、
二五四、二五六頁）。依陳連吉所證，甲○○交付前揭五萬元，是要陳連吉投票給甲○○，並代為拉票。證人陳連吉所證及前揭錄音譯文，何以不能採為不利於甲○○犯罪之證據？又上揭錄音譯文中，甲○○表示：「阿……你這邊也要趕緊來辦二場座談會阿」之後，陳連吉回答：「好阿」；接著甲○○問：「啥？」，陳連吉稱：「好阿……等總部成立後啦」；甲○○又稱：「嘿阿……辦一辦……二場座談會……不然等總部成立後就沒空了」云云，是否因陳連吉退回其前所致送之五萬元，甲○○欲窺知陳連吉究係出於善意或惡意，始以舉辦座談會為由加以試探；陳連吉則因甲○○為現任立委尋求連任，不欲正面得罪，始一再虛予應付，而非出於真意？原判決未綜合該譯文之全部內容及其等談話之順序，詳加推論；且忽略當時彼此談話之前後邏輯，遽予擷取其中片段，而為甲○○有利之認定，難謂符合證據法則。㈡、關於戊○○、丙○○、丁○○部分：１、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。共同被告戊○○在偵查中以被告身分所為之陳述，就丙○○、丁○○而言，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，依上揭說明，原則上有證據能力，如於審判中經合法完足之調查（包括轉換為證人身分，經具結並踐行交互詰問等程序），仍非不得作為判斷之依據。原判決以戊○○於偵查中以被告身分所為供述，並無證據能力（見原判決第四
十五、四十六頁，理由陸、一之㈠），已有違法。２、原判決雖採信戊○○、丙○○、丁○○等之辯解，認林水源在戊○○交付五萬元之前，既已向其等表明與甲○○之競選對手即告發人己○○有姑表關係，不可能會支持甲○○，則丙○○是否會經由戊○○交付五萬元予林水源，以替甲○○行賄買票，情理上已有疑義；再依林水源之證述，上開五萬元既係要請求林水源為甲○○拉票、造勢辦活動之費用，亦非可逕認係行賄買票之賄款；依據公訴人所提出之證據，既無法認定戊○○經由阮寶珠交給林水源之五萬元，係要約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使之對價，縱使上開五萬元確係由丙○○囑請丁○○、戊○○轉交林水源，亦無從認丙○○、丁○○及戊○○應負投票行賄罪罪責。然卷查丙○○為大里市市長，其於立委選舉期間為候選人甲○○助選，擔任大里市後援會會長等情，業據丙○○供認在卷（見偵字第二六號卷第五宗第二０一頁）。而戊○○擔任大里市市民代表，與擔任該市新仁里里長之林水源熟識；林水源僅係有投票權之人，並非甲○○之助選工作人員，其與另一候選人己○○有姻親關係之事實，並為戊○○、丙○○、丁○○等人所不爭執。據證人即被告戊○○於九十六年十二月二十四日偵查中證稱：「（問：你是否有交付林水源五萬元？）有，十一月初，丙○○市長有拜託我請林水源里長支持甲○○，因為林水源跟己○○有姻親關係，這是在我家跟我講的，當時只有我在，過二、三天我找林水源，問他是否可支持甲○○，他沒說話，我就打電話叫市長過去，讓他們當面講，我坐在外面抽煙（菸），所以我只聽到林市長拜託林水源支持甲○○，我有聽到林水源口頭答應。過幾天林市長把五萬元交給司機丁○○，請我拿給林水源，因為市長說他跟林水源比較不熟。因為我有問丁○○那是什麼錢，他跟我說拿給林水源他就知道了，因為林水源不在，我就拿給他太太，他太太問我那是什麼錢，我說是市長拿給司機，請我轉交的，約十天後，林水源打電話給我，他說他有一些長輩，叫他挺己○○，他拿五萬元到我家還給我，他還我錢後，我打電話給市長，說五萬元林水源退回來，市長說不要就算了，我就在我家把五萬元還給他，市長到我家時我把五萬元還給他，我把五萬元退還給市長時，沒有其他人看到。」（見同上卷宗第一二四頁），核與證人林水源於偵查中所稱：「（問：收取這五萬元前後的經過情形？）丙○○、戊○○與丁○○至我的辦公室找我，過了幾天後，戊○○拿五萬元至我家給我太太，我太太過了幾天才再轉交給我，因為我當時很忙，所以沒有馬上退還，但是因為聽到坊間很多傳聞里長、代表都收到五萬至三十萬不等的金錢，是要為甲○○綁樁腳的錢，所以，我認為這個是賄選的錢，我不能收，我就過了幾天之後，我就拿去戊○○家回去還他，是在中午。這個過程中，戊○○一直沒有跟我解釋這五萬元到底是要做什麼，我拿錢退還給戊○○，他也沒有說什麼，他只是笑了一下，我也覺得很奇怪」、「（問：戊○○到底有無跟你講說這五萬元的用途？）沒有」、「（問：戊○○有無跟你說這五萬元是要綁樁的？）沒有」、「（問：戊○○有無跟你說這五萬元是誰叫他交給你的？）沒有」等語（見同上偵查卷第六宗第一四九、一五０頁）；及證人即林水源之妻阮寶珠於警詢、偵查及第一審所證稱：「同年十一月間有一天，戊○○確實拿了五萬元現金到我家，是千元大鈔一疊用橡皮筋捆著，當時他騎摩托車到我家門口時，我聽到聲音便走到門口，他看見我也沒有問我先生在不在家，即將那五萬元現金拿給我說：『你拿給他，他就知道了』，我就將該筆現金收下，他也隨即轉頭騎摩托車離去」等語（見同上偵查卷第四宗第十二、十四、十五頁，第一審卷第二七四、二七五頁），相互吻合。即丙○○亦不否認於同年十一月初，在大里市立新守望相助隊與林水源見面，是司機載其前往，與林水源並無金錢往來之事實（見同上偵查卷第五宗第二０二、二一六、二一七頁）。綜觀上情，丙○○所陳與共同被告戊○○所供，及證人林水源、阮寶珠之證述，並無扞格。證人林水源既非甲○○立委選舉之工作人員，更與丙○○無金錢往來，丙○○何以無故致送其五萬元？丙○○、丁○○自始否認與該五萬元有關，及戊○○於同年十二月十七日偵查中所稱：五萬元是其自己出的，目的是為甲○○及己○○兩邊動員用（見同上偵查卷第一宗第一六四、一六五頁），是否因該五萬元為非法款項，為掩飾犯行之辯解？丙○○、戊○○、丁○○等人於拜託林水源支持甲○○之後，即由丙○○請丁○○、戊○○轉交林水源五萬元，因林水源不在，戊○○拿給林水源之妻時僅稱：「你拿給他，他就知道了」，待林水源退錢給戊○○時，戊○○亦未加詢問，即予收下，是否表示戊○○致送林水源五萬元時，戊○○、丙○○、丁○○三人已有要求林水源自己投票支持甲○○及擔任樁腳為甲○○拉票之默示犯意聯絡？共同被告戊○○及證人林水源、阮寶珠前揭所為供述，何以不能採為不利於戊○○、丙○○、丁○○三人之證據？原審未詳加推論，遽為戊○○、丙○○、丁○○三人有利之論斷，有違證據法則。
３、證據之證明力固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則與論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。依卷內資料，證人林水源雖與甲○○之競選對手己○○有姻親關係，但丙○○等人並未放棄，仍極力爭取林水源擔任甲○○立委選舉之樁腳，冀望林水源除將自己一票投給甲○○，並利用里長之影響力影響里民支持。則按諸社會上一般賄選「綁（指佈署、鞏固）樁腳」之情形，候選人為求當選，常於選舉正式活動前，積極拉攏有影響力之樁腳，而致送賄賂或不正利益，以尋求票源；而候選人間以加碼賄賂或不正利益方式互相收買對方之樁腳，時有所聞，縱使與候選人有親戚關係者，亦非罕見，是林水源與候選人己○○雖有親戚關係，但丙○○仍積極透過與林水源熟識之戊○○，要求林水源支持甲○○，擔任甲○○之樁腳，此參諸戊○○前揭所供丙○○知道林水源跟己○○有姻親關係，仍要求與林水源熟識之戊○○帶其前往游說擔任樁腳支持甲○○；以及林水源知道戊○○致送五萬元為賄款後並未立即歸還，即可得知。原判決徒以林水源在戊○○交付五萬元之前，已向丙○○、戊○○表明其與己○○有姑表關係，不可能會支持甲○○等情，即謂丙○○於情理上，應無經由戊○○交付五萬元給林水源，以為甲○○行賄買票之犯罪動機云云（見原判決第五十二頁，理由
陸、二、㈠之⑸）。原審此項職權之判斷，難謂合乎經驗法則，併有可議。㈢、關於乙○○被訴偽證部分：１、判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決雖採信乙○○之辯解，而為其有利之認定。然查甲○○始終否認曾交付五萬元予證人陳連吉，且一再辯稱：九十六年十一月二十二日當日係陳連吉主動拿出五萬元要贊助伊，伊亦覺得很奇怪云云。則當日陳連吉交付甲○○之五萬元，究係贊助甲○○抑或退還甲○○行賄之款項，即為本件於案情有重要關係之事項。卷查乙○○於九十六年十二月十七日檢察官偵查中具結後證稱：「我有印象的是，一進去，陳連吉從桌上拿五萬元要贊助甲○○」（見選他字第五０四號偵查卷第一宗第六十三頁）；九十七年一月二日偵查中具結後證稱：「（問：到底是陳連吉要退還給甲○○，還是陳連吉要贊助甲○○？）我有聽到陳連吉說要贊助甲○○，其他的我不清楚」等語（見同上卷第二宗第二十七頁），已明確證稱九十六年十一月二十二日係陳連吉主動拿出五萬元說要贊助甲○○等情。然依卷附之勘驗光碟筆錄所示，同年十一月二十二日下午四、五時許，在陳連吉之住處內，在場之人有陳連吉、甲○○、乙○○及Ｃ１共四人在場，渠等談話前後長達四十四分十二秒，依前引之談話內容觀之（見甲○○理由部分），甲○○見陳連吉欲退回五萬元時，並未提及該五萬元係助選工作經費，其等亦無任何與政治獻金有關之對談語句，甚於對談過程中，甲○○一再對陳連吉說：「這不是要給你的，是要給你幫忙摳，幫忙摳票的」、「我是說……好朋友你這個拿回來是有善意的，也有惡意的，這兩種，善意的是說他要拿出來贊助，惡意的就是他真的不要，免了」等語明確。衡諸常情，任何人聽聞上開對話後，均會認為該五萬元係甲○○日前即先行交付之款項，而不至於誤認係陳連吉當日所自行交付之政治獻金。乙○○當時既全程在場，理應對渠等之談話內容未涉及政治獻金等情知之甚詳，何以於偵查中仍為上揭證言？其是否意圖迴護甲○○故意為不實之證言？原審並未詳加調查審認，並載明其論斷之理由，遽認乙○○不成立偽證罪，顯有理由不備之違法。２、判決所憑之證據及其說明之理由，均需與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。由上開譯文觀之，關於「我說的意思是，我的東西給你做面子」、「是有很多個代表也都拿回來贊助我，我們老實講，他們都是有再添一點」、「不好意思我沒有給你添」、「我是說……好朋友你這個拿回來是有善意的，也有惡意的，這兩種，善意的是說他要拿出來贊助，惡意的就是他真的不要，免了」、「不會啦，你也很穩阿」等對話內容，係甲○○與陳連吉間之談話，與乙○○並無關聯（見第一審卷第二宗第八、十、十五頁），前並已論述。乃原判決誤係陳連吉與乙○○間之談話（見原判決第四十四頁），並援為乙○○有利之論據，亦有理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年八月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二日
Ａ