臺灣高等法院103年度上訴字第1544號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1544號刑事判決

裁判日期：民國103年08月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1544號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告翁進川選任辯護人法律扶助基金會 王淑琍 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴緝字第29號，中華民國103年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第1672、1673號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、翁進川前因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2497號判處有期徒刑10月確定，嗣經減刑為有期徒刑5月，於民國96年12月3日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得持有、販賣或轉讓，竟：
㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年7月12日18時31
分許，翁進川持用門號0000000000號之行動電話，與 張永明 持用門號0000000000號之行動電話聯絡後，在翁進川位於新北市○○區○○里○○○00號之2之住處附近，由翁進川將第一級毒品海洛因1包（約0.8公克）交付予張永明。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年7月15日
16時09分許，翁進川持用門號0000000000號之行動電話，與 連嘉仁 持用門號0000000000號之行動電話聯絡後，在新北市○○區○○路○段○○號之全家便利商店，由翁進川將第一級毒品海洛因1包（約0.3公克）以新臺幣（下同）1000元之價格販賣予連嘉仁。
二、案經臺北市政府警察局、新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人連嘉仁於警詢陳述部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1364號、第2799號、第3668號判決意旨參照）。
㈡上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下：
1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
4.事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
㈢綜上，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟
與先前陳述不符，再先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及必要性，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判中不符，乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信之特別情況，則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪，又是否與事實相符。是判斷所指之特別可信，自應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。本件被告及其辯護人爭執證人連嘉仁於警詢時之陳述無證據能力 云云 ，然查：證人連嘉仁在警詢時，就被告之犯行業已指證綦詳，與其於偵訊時所供述情節大致相符，其至原審作證時，則翻異前詞，對照其陳述自身之前後矛盾，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定。即以起訴之犯罪事實為中心，證人連嘉仁於警詢所證，實乃本案犯罪事實一、㈡存在或不存在之證明，兼以法院顯然已無從再就同一陳述者取得相同之證言，是此之不符，當已與刑事訴訟法第159條之2所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」之具備。其次，綜觀證人連嘉仁就為何於警詢中證稱被告有販賣毒品乙節，於原審審理時證稱係警察要伊配合，伊當時毒癮發作、意識不清，所以才這樣說云云，然觀諸證人連嘉仁前後2次警詢及2次偵查中所證（詳後述），均大致相符，足見證人連嘉仁於警詢時之陳述，與於原審之證述相較，顯然有較可信之特別情形。易言之，本案證人連嘉仁警詢時之陳述與原審審理中之證述雖前後有不符之處，然經本院參酌卷附其他相關證據及審酌其於警詢時之陳述距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀故為迴護被告而翻異前詞等情，故本院認證人連嘉仁在警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要，故其於警詢時之陳述自有證據能力，當無疑義。被告及辯護人爭執連嘉仁在警詢時陳述之證據能力，委無足採。
二、證人連嘉仁於偵查中之證述部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡本件證人連嘉仁於檢察官偵查時所為之證述，經其具結在卷
（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第15609號卷，下稱15609偵卷，第90頁、臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第1672號卷，下稱1672偵卷，第29頁），而被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，對證人連嘉仁有任何不法取供之情形，且客觀上均無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。被告及其辯護人辯稱前揭證人於偵查中之證詞係審判外之陳述，並無證據能力云云，應屬無據。
三、本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一、㈠部分：上訴人即被告翁進川於前揭時、地，轉讓第一級毒品海洛因予證人張永明之事實，已據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見15609號偵卷第73至74頁、原審卷一第160頁背面、卷二第62頁背面、本院卷第59頁背面、72頁），核與證人張永明於原審審理時證稱：伊跟翁進川是朋友，伊有時候會打電話給翁進川，翁進川會請伊用毒品，99年7月12日伊有跟翁進川拿了0.8公克的海洛因，沒有給翁進川錢等語（見原審卷二第57頁背面至59頁）相符，此外，復有如附表一所示之證人張永明持用門號0000000000號之行動電話發話予被告翁進川持用門號0000000000號之行動電話，於99年7月12日之通聯紀錄（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第11624號卷二，下稱11624偵卷二，第124頁）附卷可稽，是被告上開自白與事證相符，其轉讓第一級毒品之犯行堪以認定。
二、犯罪事實㈡部分：被告雖坦承其於99年7月15日下午4時許有與證人連嘉仁碰面（見原審卷二第68頁背面），然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天跟證人連嘉仁碰面後，連嘉仁才說要一起去找海洛因，於是伊與連嘉仁各出資500元，伊再打電話請對方送毒品來，連嘉仁有將500元交給伊，伊再拿給對方，沒有販賣毒品云云，惟查：
㈠證人連嘉仁於99年12月22日檢察官偵查中證稱：99年7月15
日下午我有打電話給翁進川跟他買1000元海洛因，當時翁進川人在三芝，他在電話中跟我約在三芝分局旁的便利商店見面，約下午3、4點時他開車過來，叫我上車，我上車後他給我1包海洛因，我給他現金1000元後我就下車離開回淡水。
我是用我的行動電話0000000000號跟翁進川0000000000號聯絡等語（見15609偵卷第87至88頁）、嗣於100年2月22日警詢時證稱：我於99年7月15日15時12分打電話給翁進川表示要向他購買海洛因，翁進川於電話中要我先搭公車至三芝區後打電話給他，我約於15時52分到達三芝區後打電話給翁進川，翁進川於電話中表示要我先至三芝分駐所旁全家超商等候，約於16時許，翁進川開車過來並要我上車，在車上我先交予1000元給翁進川後，翁進川就將1小包海洛因給我，交易完後我就回到淡水等語（見1672偵卷第22至23頁），復於100年2月22日檢察官偵查中證稱：99年7月15日下午3時11分我打給翁進川問他有沒有海洛因，他說有，他說他人在三芝，並叫我坐公車過去三芝淡金路1段，我到了打電話給他，他叫我在那等一下，大約過了10幾分鐘後他開車來叫我上車，我拿1000元給他，他就拿1包含袋0.3公克海洛因給我，交易完成後我就再回淡水。我當天跟翁進川買的海洛因，是在交易那家全家便利超商附近的三芝國中圍牆外靠近廁所附近施用，我是用針筒注射，因為有車子擋住沒有人看到等語（見1672偵卷第26至28頁）綦詳，而被告翁進川使用之0000000000號行動電話與證人連嘉仁持用之0000000000號行動電話，曾於99年7月15日數次聯絡，通話時間與基地台位置分別如附表二所示，復有上開電話於99年7月15日之通聯紀錄在卷可稽（見1672偵卷第20頁）。至證人連嘉仁雖於99年7月16日警詢時陳稱：伊最近一次向翁進川購買第一級毒品海洛因是在99年7月15日下午4時許，買1小包（含袋重0.3公克，以1000元的代價購買，在臺北縣淡水鎮（已改制為新北市○○區○○○路與水源街口的全家超商交易。伊是撥打行動電話0000000000號與翁進川連絡，他駕駛1台福特牌、綠色的自小客車（見15609偵卷第9至12頁），所述與被告交易毒品之地點為新北市淡水區，與其上揭所證與被告交易毒品之地點為新北市三芝區不符，經審酌證人連嘉仁與被告在如附表二所示時間，確有於新北市三芝地區通話之事實，是證人連嘉仁於99年7月15日與被告交易毒品之地點，應係在新北市三芝區無訛。
㈡證人連嘉仁雖於原審審理中雖翻異前詞，改證稱：「（問：
7月15日下午4點，你是否在淡金路一段的全家便利商店跟翁進川見面？）對。（問：這次見面，你有無拿到0.3公克的海洛因？）有。（問：你跟誰拿的？）我們共同去跟朋友拿的。（問：7月15日當天，你跟翁進川有無一起去找那個朋友？）那位朋友我不曉得是誰。我有跟翁進川一起去。我不知道那條路的路名，我只知道是在三芝。我有見到那個朋友，我不知道那個朋友的名字，我不知道我們去找那個朋友的地點是在三芝的那裡。（問：7月15日當天，你如何跟翁進川見面？）我打電話給他。（問：7月15日當天，你把錢交給誰？）我們兩人共同出資，我們在車上等。我交給翁進川500元，我們1人出資500元。（問：你們拿了多少重量的毒品？）1000元的毒品，我不知道是幾公克。我們1人一半，我們在車上就用完了。用完之後，我自己坐公車離開，翁進川說他有事他要走了。」（見原審院卷二第66頁），然互核被告於警詢及原審審理中所言：「（問：你是否有使用手機0000000000與連嘉仁聯繫?）我不清楚是否是我與他聯繫，因為0000000000是我北投朋友的電話。（問：連嘉仁供稱你販賣一級毒品海洛因是否實在?）否。我與連嘉仁之前有糾紛所以他才檢舉我。」（見15609偵卷第6至7頁）、「我和連嘉仁以前98還是99年時曾經住在一起，後來又沒有住一起，沒住一起以後就很久沒有聯絡了。」（見原審卷一第161頁）、「我們有在三芝淡金路便利商店旁的路邊見面，見面的時間我忘記了，連嘉仁說要一起去找看看有沒有藥，他打電話給我時沒有講，是見面時才跟我說。我們有分別出500元去拿，我在現場有打電話叫對方送藥，可能是連嘉仁沒有看到。我忘記對方的電話號碼，連嘉仁有將500元交給我，我再拿給對方。」（見原審卷二第68頁背面），被告原於警詢中供稱：因與證人連嘉仁有糾紛遭報復，嗣於原審準備程序中則稱：已久未與證人連嘉仁聯絡，復於原審審理中則又依證人連嘉仁當庭證述之情節，改稱：係2人合資購買、共同吸食云云，是證人連嘉仁於原審審理中所證，與其前所證不符，且與被告歷次所陳齟齬；而被告前於警詢及偵查中從未提及其與證人連嘉仁合資購買毒品一事，甚且否認曾與證人連嘉仁碰面，其於原審審理中所供，則突與證人連嘉仁所證如出一轍，顯為附和之詞，均無可採。
㈢而徵諸常情，若被告與證人連嘉仁係合資購買毒品，關於出
資比例及分配方式實應先行商討議定，以避免日後之糾紛，再參以施用毒品係違法之犯罪行為，毒品價昂量少，非隨意可得，通常吸毒者對於所購買毒品之數量、價格至為重視，如非有一定交情而有相當信任關係之人，應無與他人合購再分配毒品而甘冒衍生糾紛之風險，然據被告所稱：其與證人連嘉仁或有糾紛、或久未聯絡已達數年，證人連嘉仁亦證稱其與被告並非熟識（見原審卷二第63頁背面），足見被告與證人連嘉仁交情非深，而被告與證人連嘉仁於原審審理中均稱：證人連嘉仁於雙方見面前並未跟被告說要合資購買毒品等語（見原審卷二第67、68頁背面），2人即直接約見，由證人連嘉仁交付金錢予被告，再由被告交付海洛因予證人連嘉仁，益徵此次交易非屬合資關係，是證人連嘉仁於原審審理中所證，顯係迴護被告之詞，委無可採，應以證人連嘉仁前於警詢及偵查中之證詞，較為可信。
㈣辯護人雖為被告辯稱：證人連嘉仁於99年7月15日遭警查獲
時，身上並未持有毒品，且其於另案供稱當日施用毒品之時間是下午2時許，其所證向被告購買毒品乙節，難認屬實云云。查，證人連嘉仁於100年2月22日檢察官偵查中已證稱，其向被告購買之毒品海洛因已於交易那家全家便利超商附近的三芝國中圍牆外靠近廁所附近，以針筒注射施用完畢，至於臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第1759號、2465號起訴書所載伊於99年7月15日下午2時許，在新北市○○區○○路0段00號三芝國中廁所內，施用第一級毒品海洛因之時間記載有誤等語（見1672偵卷第28頁），是辯護人所辯，尚難為有利於被告之認定。
㈤再查，海洛因為政府大力查緝之違禁物，價格亦頗昂貴，果
被告自身有施用海洛因之需求，又有獲取毒品之管道，實可一次大量向上手購買以降低購入成本，然其竟隨意配合證人連嘉仁之需求，與其出資合購少量海洛因，完全無視多次分批少量購買，將導致購買價格較鉅且遭查獲之風險更高，其所辯實與常情相左，無足憑採。是被告於前揭時、地交付海洛因予證人連嘉仁並收受金錢之犯行，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。是被告此部分之犯行，事證明確，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告於犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條第8
條第1項之轉讓第一級毒品罪；於犯罪事實欄一、㈡所為，係犯同法第4條第1項之販賣第一級毒品罪。公訴人雖認被告於犯罪事實欄一、㈠所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云，惟查：證人張永明於警詢及偵查中共應訊5次，前3次雖證稱曾向被告購買第一級毒品海洛因，然並未具體指稱其於犯罪事實欄一、㈠所指時、地曾向被告購買第一級毒品海洛因，且就其向被告購買第一級毒品海洛因之次數、金額、地點等，所證均有出入（詳見乙無罪部分、三、㈠所述），後2次雖陳稱其於犯罪事實欄一、㈠所指時、地向被告以4000元購買1包第一級毒品海洛因0.8公克（見11624偵卷二第80至84、96至101頁），然於原審審理中復改稱： 伊確 曾於99年7月12日向被告拿了0.8公克海洛因，但是跟被告拿好幾次，有時候沒有給他錢，至於是哪幾次有拿錢伊記不清楚（見原審卷二第60至61頁）等情，是證人張永明僅就其於犯罪事實欄一、㈠所指時、地由被告處取得第一級毒品海洛因0.8公克一情，前後所述並無齟齬，此與被告自偵查以迄原審審理時均堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人張永明之犯行，供稱其係無償提供證人張永明海洛因施用等語相符；然證人張永明就其於犯罪事實欄一、㈠所指時、地由被告處取得第一級毒品海洛因0.8公克後，是否給付金錢，或其金額若干，則前後不一，又依卷內資料亦無積極證據足資證明被告有藉上開方式向證人張永明收取金錢、獲取利益之情事，依罪疑唯輕之原則，自難以販賣第一級毒品海洛因之罪名相繩，公訴人此部分起訴意旨，容有未洽，然起訴之基本事實既屬同一，應予變更起訴之法條。㈡被告於犯罪事實欄一、㈠持有第一級毒品之低度行為，應為
其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，於犯罪事實欄一、㈡持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣被告有如犯罪事實欄所載之前科，此有其本院被告前案紀錄
表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯前開有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，除被告於犯罪事實欄一、㈡所犯之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一、㈠所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及審判中均曾自白不諱，詳如前述，本院認此部分符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，並先加後減之。
㈥被告於犯罪事實欄一、㈡所為販賣第一級毒品海洛因犯行，
其交易對象僅證人連嘉仁1人，次數僅1次，且其販賣金額及數量甚微，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，本院認縱量處被告販賣第一級毒品罪法定最低刑度之無期徒刑，猶屬過重，客觀上顯可憫恕，應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
四、原審以被告轉讓第一級毒品及販賣第一級毒品犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告之素行不良，有前開本院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，復考量被告轉讓及販賣第一級毒品海洛因，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人均有不良影響，兼衡被告販賣及轉讓毒品之數量、次數、所得款項，暨其國中肄業之智識程度、生活狀況以及犯後坦承轉讓毒品，然否認販賣毒品並矯詞卸責等一切情況，分別量處有期徒刑10月、15年6月，並定其應執行之刑為有期徒刑15年8月，另說明被告因犯罪事實欄一、㈡販賣第一級毒品海洛所得之現金為1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告於本件販賣、轉讓毒品所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1具，為被告所有，業據被告供承在卷（見11624偵卷二第114至115頁），而上開手機雖未扣案，然亦無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該販賣、轉讓第一級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，經核尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：㈠證人張永明於警詢、偵查中已證稱於99年7月12日晚上，有在新北市○○區0000000號路牌前，向被告購買4000元海洛因毒品1包（毛重0.8公克），且有證人張永明所使用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄1份在卷可佐，足證被告確有於99年7月12日販賣第一級毒品海洛因予證人張永明之犯行，原審認被告此部分僅成立轉讓第一級毒品罪，尚有違誤；㈡被告於偵查中係供稱：99年7月12日係證人張永明來找伊，與伊共同施用毒品云云，其供述內容僅承認共同施用第一級毒品，並未就轉讓第一級毒品之犯行有何供認，難認被告於偵查中已自白犯行，原審依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑不當；㈢原審判決僅以被告販賣對象僅1人，次數僅1次，販賣金額及數量甚微等情，遽依刑法第59條規定減輕其刑，亦屬理由不備等語。被告上訴意旨略以：證人連嘉仁前後所述不符，且無補強證據足證其所證屬實，原審判決有誤云云。經查：
㈠證人張永明於警詢及偵查中雖證稱：於99年7月12日晚上，
有在新北市○○區0000000號路牌前，向被告購買4000元海洛因毒品1包（毛重0.8公克）等語（見11624偵卷二第81、82、97、98頁），然其於原審審理時改稱：伊確曾於99年7月12日向被告拿了0.8公克海洛因，但是跟被告拿好幾次，有時候沒有給他錢，至於是哪幾次有拿錢伊記不清楚等語（見原審卷二第60至61頁），其中僅就於99年7月12日有自被告處取得毒品海洛因0.8公克乙節相符，至於有無付款予被告乙節，則前後所證不一，尚難採信。而被告雖坦承有無償轉讓第一級毒品海洛因予證人張永明施用，然堅決否認有販賣毒品予張永明之犯行，至於卷附之證人張永明使用之0000000000號行動電話門號通聯記錄（見11624偵卷二第14頁），雖可證明證張永明使用之上開行動電話於99年7月12日18時11分01秒起至18時31分39秒止，有與被告使用之0000000000號行動電話通話，然其內容如何，則無所悉，是尚難依此為被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人張永明之補強證據，原審認依證人張永明所證及被告之自白，僅能證明被告有無償轉讓毒品予張永明之犯行，被告所為僅成立轉讓第一級毒品罪，並變更檢察官之起訴法條，自無不妥。
㈡被告於偵查中供稱：99年7月12日那天張永明到我家，他跟
我一起用海洛因等語（見11624偵卷二第133頁），被告雖未明確供述張永明施用之海洛因係伊提供，然若張永明自己有毒品，何需再到被告家中施用，是被告所稱證人張永明至其家中共同施用毒品海洛因等語，已隱含其提供毒品予張永明施用之事實，然而檢察官並未進一步詢問被告，證人張永明所施用毒品之來源，以至被告並無明確陳述之機會，此不利益尚難歸責於被告，檢察官執此認被告於偵查中未自白轉讓毒品之犯行，難認有理。
㈢原審判決已說明被告於犯罪事實欄一、㈡所為販賣第一級毒
品海洛因犯行，其交易對象僅證人連嘉仁1人，次數僅1次，且其販賣金額及數量甚微，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，認縱量處被告販賣第一級毒品罪法定最低刑度之無期徒刑，猶屬過重，客觀上顯可憫恕，應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，檢察官認原判決適用刑法第59條不當，亦無理由。
㈣證人連嘉仁於警詢、偵查中所證與其於原審審理中所證雖有
不符，然原判決已於理由欄中說明證人連嘉仁於原審所證為迴護被告之詞，不足採信，應以其於警詢及偵查中所證為可採，且被告亦自承有向證人連嘉仁收取金錢，並交付毒品之犯行，並有被告使用之0000000000號行動電話與證人連嘉仁使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄可佐，被告上訴意旨認原判決認定犯罪事實，除證人連嘉仁前後不一之供述外，別無其他證據佐證，亦無足採。從而，檢察官及被告就此部分之上訴，均無理由，均應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告翁進川為圖販賣第一級毒品海洛因牟取利益，以門號0000000000號之行動電話與如附表三所示之買方張永明及 葉承鎰 等人聯絡交易毒品，待張永明及葉承鎰等買方以電話提出要求，雙方談妥後，再以電話約定交易時間與地點，進行毒品交易，詳細交易對象、交易時間、地點等，詳如附表三所示翁進川交易對象與地點列表。因認被告翁進川此部分之犯行均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照)。
三、本件公訴人認被告所為，涉有上開犯行，無非以證人張永明及葉承鎰之證述及其等行動電話之雙向通聯紀錄為其依據；訊據被告對於其曾偶與張永明、葉承鎰見面之事實並不爭執，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，經查：
㈠附表三編號1至4部分：
1.證人張永明前於警詢及偵查中證稱：「（問：你是如何向綽號『兩齒』的男子購買毒品?每次購買多少？如何交易?你向購買毒品幾次?）我都是用我的行動電話0000000000打給綽號『兩齒』翁進川的行動電話0000000000連絡購買毒品，我共向他購買5次，每次金額2000元至8000元不等，他都約我在淡水鎮下圭柔山附近路邊交易。」（見11624偵卷一第9頁）、「（問：請問你於何時?何地向翁進川購買毒品？）大約十多年前我透過朋友認識翁進川，我印象在我被查獲的前2至3個月，我用0000000000撥打0000000000電話給翁進川，然後我和翁進川約在臺北縣○○鎮○○路他的住處（詳細地址不詳)見面，我以1000元跟翁進川買0.2公克的海洛因毒品，之後陸續拿過3、4次，這幾次交易的模式也是打電話，但地點及時間因為已隔數月我忘記了，這幾次我跟他拿5000元左右之毒品，約可購買1公克海洛因毒品，最後一次購買是我被查獲的前3天，地點在臺北縣淡水鎮（已改制為新北市○○區○○○路遇到他，我跟翁進川購買8000元毒品，購得半錢重量的海洛因毒品。」（見11624偵卷一第174頁），就其向被告翁進川購買第一級毒品海洛因之次數、金額、地點等，所供已多有不符；且證人張永明復於原審審理中翻異前詞，陳稱：「我跟翁進川拿毒品，從來沒有付給他錢」、「我記憶不清楚，可能那一次我有拿8000元給他。我記憶中很多次我都沒有拿給他錢，除非我身上有錢，我才拿給他。」、「我記得有兩、三次沒有拿錢給他，最後一次我有拿錢給他」、「我的意思是，我沒有拿錢給他，我先欠著。我身上沒有錢，我要跟他拗，所以我沒有給他錢。」「我跟翁進川拿東西（指毒品），我有拿錢補貼他。」云云（見原審卷二第57至61頁），當庭所證亦說詞反覆，是尚難憑證人張永明上揭前後不一、顯有瑕疵之供述，遽為被告販賣第一級毒品海洛因4次之不利認定。
2.第查，證人張永明雖於警詢中指稱：其於99年8月28日遭警方查獲，並於其家中扣得海洛因39包，均向被告購買云云（見11624卷一第9頁），然前開海洛因39包之總重量，經警方秤重為毛重46.75克（見11624偵卷一第8頁），對照證人張永明於偵查中所述其分別向被告買過第一級毒品海洛因毛重
0.8公克、0.6公克、0.6公克、0.6公克、1.9公克等節（見11624偵卷二第80至84、96至101頁），總毛重僅4.5克，重量差異甚鉅，是僅憑於證人張永明處扣得之前開毒品，自難遽認來源即為被告。
3.被告於警詢、偵查及原審審理中，就其有無與證人張永明於附表三編號1至4所指時、地見面，所供多有不一（見11624偵卷二第113至114頁、15609偵卷第73至75頁、原審卷一第160頁背面、卷二第62頁背面），細繹卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人張永明所持用之門號0000000000號行動電話，雖曾於附表三編號1至3所示之時間有雙向通聯紀錄（見11624偵卷二第5至49、121至128頁），依該等基地台位置亦可看出被告與證人張永明所處之地點不遠，然此僅能證明被告與證人張永明曾於前揭時、地通話，無從證明被告與證人張永明碰面，甚且附表三編號4當天，兩人並無任何通聯紀錄，無從據此認定被告販賣第一級毒品海洛因予證人張永明及各次交易之金額及數量，自難據以佐證證人張永明於警詢、偵查中所供之真實性，是此部分犯行尚屬無從證明。
㈡附表三編號5至7部分：
1.證人葉承鎰於原審審理中未據到庭，其前於警詢及偵查中證稱：「（問：你跟張永明買過幾次海洛因？）一次而已。（問：你除了向張永明買毒品外，還有向他人買嗎？）沒有。」（見11624偵卷一第92頁）、「我有跟兩齒（指翁進川）接洽過，跟他買過毒品海洛因，買的時間我忘記了。」（見11624偵卷二第3頁）、「我於99年7月9日下午約5-6點左右，用我的0000000000電話撥打給翁進川，我跟翁進川說我要買2000元的海洛因毒品，他說好，然後同日下午約5-6點他將2小包的海洛因毒品送到我臺北縣淡水鎮「摩納哥」社區大門口給我，我將錢交給翁進川，他將2小包的毒品給我，然後他就離開。（問：請問你向翁進川購買過幾次毒品？購買的時間？）約3次。因為時間已經過了幾個月，據警方提示之我的通聯資料回想，99年7月3日及7月4日，都曾向翁進川購買毒品，購毒之金額都是1000元，交易的地點也是我的住所臺北縣淡水鎮摩納哥社區大門口。」（見11624偵卷二第68至69頁）；然查，證人葉承鎰係於99年7月11日向證人張永明購買毒品當天即遭警方查獲，此有原審法院100年度訴字第153號刑事判決附卷可稽（見原審卷二第140至143頁），自以其於警詢中所述之記憶應較為準確，然證人葉承鎰原於警詢中證稱其毒品來源僅證人張永明1人，嗣又於偵查中陳稱曾向被告購買毒品，復稱：「7月9日跟翁進川買海洛因那次我印象很深刻，因為是我被查獲前2天。」（見11624偵卷二第75頁）云云，所述已有矛盾，委無可採。
2.再查，被告於偵查中供稱：伊跟證人葉承鎰很熟，常常載他出門，有於附表三編號5、6、7所指時、地見面，有時載他去買東西，有時去找朋友，從未賣毒品給他等語（見15609偵卷第73至76頁），於原審審理中則稱：有跟葉承鎰於附表三編號7之時間見面，是為了一起吃東西，沒有賣毒品給他等語（見原審卷一第160頁背面、卷二第177頁背面），而觀之卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人葉承鎰所持用之門號0000000000號行動電話，確曾於附表三編號
5、6、7所示之時間有雙向通聯紀錄（見11624偵卷二第57至
65、121至128頁），依該等基地台位置亦可看出被告與證人葉承鎰所處位置甚近，然此僅能證明被告與證人葉承鎰曾於前揭時、地通話並碰面，無從遽以認定被告販賣第一級毒品海洛因予證人葉承鎰及各次交易之金額及數量，且證人葉承鎰於警詢、偵查中供詞之真實性既無所憑，是被告此部分犯行即屬無從證明。
㈢末查，遍觀卷內資料亦無積極證據足資證明被告有何公訴人
所指之販賣第一級毒品海洛因之情事，依罪疑唯輕之原則，自難認定被告有何販賣第一級毒品海洛因之行為。綜上所述，除證人張永明、葉承鎰顯有瑕疵之證述外，並無任何其他證據，足認被告有何公訴人此部分所指之販賣第一級毒品海洛因行為，此部分不能證明被告犯罪，應依法諭知無罪之判決。
四、原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，自無不合。檢察官上訴意旨略以：證人張永明、葉承鎰已於警詢及偵查中明確證稱確有於附表三所示時、地向被告購買第一級毒品海洛因，原判決未予詳查即為有利於被告之認定，難謂適法云云。然查，證人張永明、葉承鎰雖於警詢及偵查中證稱曾於附表三編號1至4及5至7之時、地向被告購買第一級毒品海洛因，然其2人前後所述不一，顯有瑕疵，已難採信，且卷附之被告使用之0000000000號行動電話與證人張永明使用之0000000000號行動電話及證人葉承鎰使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，雖可證明被告有於附表三所示時間與證人2人通聯甚至碰面之事實，然依該通聯紀錄，無法佐證被告確有販賣毒品予證人張永明及葉承鎰之事實，此外，復查無其他證據足證被告有於附表三所示時、地販賣毒品海洛因之犯行，原審就此部分為被告無罪之諭知，自無違誤，檢察官執此指摘原判決此部分不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年8月26日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院。
無罪部分被告不得上訴，檢察官得以刑事妥速審判法第9條第1項之事由提起上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官吳玉華中華民國103年8月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一┌──────┬───────┬────────────┐│通話日期│發話門號│發話門號基地台位置││/時間├───────┼────────────┤││受話門號│受話門號基地台位置│├──────┼───────┼────────────┤│99年7月12日│0000-000000│新北市○○區○○街1段37││/18:11:01││號││├───────┼────────────┤││0000-000000│新北市○○區○○街○○○○號││││7樓│├──────┼───────┼────────────┤│99年7月12日│0000-000000│新北市○○區○○街1段37││/18:17:38││號││├───────┼────────────┤││0000-000000│新北市○○區○○街○○○○號││││7樓│├──────┼───────┼────────────┤│99年7月12日│0000-000000│新北市○○區○○路4段││/18:31:39││560號5樓││├───────┼────────────┤││0000-000000│新北市三芝區後厝村13鄰大││││片頭88號樓頂平台│└──────┴───────┴────────────┘
附表二┌──────┬───────┬────────────┐│通話日期│發話門號│發話門號基地台位置││/時間├───────┼────────────┤││受話門號││├──────┼───────┼────────────┤│99年7月15日│0000-000000│新北市○○區○○街○○○○號││││7樓││/15:11:40├───────┼────────────┤││0000-000000││├──────┼───────┼────────────┤│99年7月15日│0000-000000│新北市○○區○○街○○○○號││││7樓││/15:52:21├───────┼────────────┤││0000-000000││├──────┼───────┼────────────┤│99年7月15日│0000-000000│新北市三芝區埔坪村1鄰埔││││頭坑路11號4頂樓平台││/16:08:50├───────┼────────────┤││0000-000000││└──────┴───────┴────────────┘