裁判字號：臺灣新北地方法院103年易字第1237號刑事判決
裁判日期：民國104年01月15日
裁判案由：妨害家庭
臺灣新北地方法院刑事判決103年度易字第1237號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告柯畊宇
林小惠上一人選任辯護人洪士傑律師
倪子嵐 律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第68號），本院判決如下：
主文乙○○犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○為戊○○之夫，為有配偶之人；甲○○明知乙○○為有配偶之人，且婚姻關係存續中，竟分別基於通姦及相姦之犯意，於民國102年6月26日18時19分許，先由乙○○駕駛其車號0000-00號自用小客車，前往址設新北市○○區○○路○○○巷○○號之「愛莉亞汽車旅館」登記入住221號房，嗣於同日19時許，再外出與甲○○及甲○○友人 呼朔珠 一同用餐，復於用餐完畢後，呼朔珠將乙○○與甲○○載往新北市○○區○○路下車，乙○○與甲○○則步行返回「愛莉亞汽車旅館」221號房，並於當晚某時許在房內為性行為1次。
嗣經戊○○於翌（27）日中午帶同徵信業者至上址抓姦，而在上址房內查獲沾有乙○○精液之衛生紙團，並在乙○○所駕駛之上開車輛內查獲留有混合乙○○及甲○○2人DNA之按摩棒1支，始查悉上情。
二、案經戊○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠被告甲○○及其辯護人主張證人即告訴人戊○○於偵查中之
證述無證據能力，惟按被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。經查，證人戊○○未提及檢察官於偵查時有不法取供之情形，且依其於偵查中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，依上說明，上開陳述本屬有證據能力之證據。且戊○○於本院審理中亦已到庭以證人身分接受交互詰問，而完足為合法調查之證據。是其於偵查中所為之陳述，應有證據能力。
㈡對於本判決所引其他證據，檢察官、被告2人及被告甲○○
之辯護人，於本院準備程序均同意作為證據，或於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆得作為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告乙○○、甲○○固坦承於102年6月26日晚間至上開汽車旅館221號房內住宿，後遭告訴人戊○○及委請徵信社人員於102年6月27日中午某時許當場查獲，並於房內及被告乙○○所使用座車上查得衛生紙團及按摩棒1支等事實，惟矢口否認有何通姦、相姦犯行。被告乙○○辯稱：當日伊有愛撫被告甲○○生殖器並以伊之生殖器在被告甲○○大腿間磨蹭，但被告甲○○驚醒後拒絕伊，伊有射精在被告甲○○陰道口並以衛生紙擦拭精液，但無性器交合之行為云云。被告甲○○辯稱：伊係因喝醉才至上開汽車旅館休息一夜，當晚被告乙○○有碰伊，伊有推開他，並無發生性行為云云。經查：
㈠按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自
然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可，而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上字第5129號判決、27年滬上字第64號、44年台上字第702號判例意旨參照）。而男女床第之私，本極隱秘，舉凡男女私通者，除行為人外，外人本不易查知，除非施以監聽、監錄、跟蹤等方式採證，欲期「捉姦在床」，萬不得一。況且社會多聞夫妻為蒐集對造之外遇證據，偶有於委託徵信公司後遭騙取財物，或反遭徵信人員威脅之情事，則於告訴之一方蒐證能力薄弱情狀下，參諸前揭判例意旨及通（相）姦罪之上開特性，判斷男女是否有姦淫行為，非由情況證據判斷，幾乎無以為之，法院自得綜合全案之情況證據，本於論理法則及經驗法則，認定被告等之犯罪事實，自無必以相約成俗之抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA科學鑑定等直接證據為論斷之唯一證據，而排除其他間接證據。是不得僅因缺乏捉姦在床等之直接證據，即遽爾否定被告等之犯罪事實，蓋如此不啻與社會常情不符，亦有違經驗法則。
㈡被告乙○○為告訴人之夫，為有配偶之人，被告甲○○於認
識被告乙○○時，即知悉被告乙○○為有配偶之人，又被告
2人於102年6月26日共宿前揭汽車旅館221號房，且於10
2年6月27日中午遭查獲時，為告訴人及其徵信社友人於房內及被告乙○○座車上查得衛生紙團及按摩棒1支等節，業據被告乙○○、甲○○供承在卷（見臺灣新北地方法院檢察署【下同】102年度偵字第25905號卷【下稱偵查卷】第4至5頁、第12頁），核與證人戊○○於偵查中之證述相符（見偵查卷第11頁），且有卷附現場翻拍照片41張及被告乙○○之個人戶籍資料查詢結果1份在卷可稽（見102年度他字第3524號卷【下稱他字卷】第28至32頁、第9頁），此部分事實自堪認定。
㈢綜合被告乙○○、甲○○、告訴人分別於警詢、偵訊及本院
審理時之供述及卷附之臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】101年度偵字第9246號不起訴處分書、臺灣高雄地方檢察署【下稱高雄地檢署】103年度偵字第16218號不起訴處分書，可稽被告乙○○與告訴人間雖為夫妻關係，兩人已育有3名子女，且亦共同設籍於高雄市○○區○○○街住所；惟被告乙○○於100年6月間有居住於被告甲○○位於新北市○○區○○街○○○○號4樓之7之住所，而於101年
4月9日凌晨0時許，為告訴人查得被告2人共處上址，且被告甲○○斯時全身僅著上衣及內褲；復於103年2月23日為告訴人查獲被告2人同住於屏東縣車城鄉四重溪溫泉之農舍內，且被告乙○○於該案亦承認有以陰莖在被告甲○○大腿中摩擦之事實；及被告乙○○坦承即便告訴人已懷疑其與被告甲○○有外遇情事，但因其與被告甲○○間彼此有吸引力，且告訴人不願意與其離婚，才沒有避嫌、被告甲○○則表示與被告乙○○是可以發生愛撫關係之男性朋友等語等情觀之，縱前開二案件分經臺北地檢署、高雄地檢署為不起訴處分確定，惟已足見被告乙○○與甲○○間，交情匪淺，絕非僅係一般朋友關係，而已踰單純男女朋友之分際。
㈣被告2人於警詢時及偵查中初始均辯稱：呼姓友人怕我們酒
後騎車回去會被抓，就把我們載到所承租之汽車旅館，讓被告甲○○在汽車旅館睡一晚云云（見他字卷第16、18頁，偵查卷第5、11頁），惟檢察官於第一次偵查程序請求被告甲○○提出友人姓名以供調查時，則為被告甲○○所拒（見偵查卷第6頁）；後本案雖經檢察官為不起訴處分，惟經告訴人提出再議後，由臺灣高等法院檢察署發回續查，並於發回命令中指出應傳喚呼姓友人到場結證，被告甲○○始於續偵程序中提出呼姓友人之真實姓名；而證人呼朔珠於偵查中結證略以：席間被告2人都有喝，但有沒有醉我不是很清楚，我開車要送他們兩個，我開到三峽中山路時，被告甲○○要求停在那邊就好，我想說那邊至少比我家好搭車回去，我就停車在那邊，我並沒有送他們到汽車旅館等語（見103年度偵續字第68號卷【下稱偵續卷】第21頁），佐以證人呼朔珠與被告2人並無怨隙，難認有何構詞誣陷被告2人之不良動機與目的，且其已以具結擔保其證詞之真實性，堪信其所證內容屬實，自堪認當晚係由被告甲○○主動要求證人呼朔珠將車停靠路邊，而後再由被告乙○○、甲○○步入前揭汽車旅館之事實。惟被告乙○○於檢察官提示前開證人呼朔珠之證言後，於偵續程序時猶辯稱：我前次開庭時講的比較簡化，我的意思是我跟被告甲○○都喝醉了，我知道中山路那邊有旅館，證人呼朔珠開到那邊時，我就跟證人說停車在中山路就好云云、於本院審理時亦辯稱：因為我們不能酒駕，所以友人載我們，我記憶中中山路有一家汽車旅館，所以我叫他停在中山路上，我跟甲○○就下車走進汽車旅館，我是先check-in那家汽車旅館，之後我洗了澡，我才從三峽老街的停車場把我的車子開進汽車旅館裡云云（見偵續卷第25頁背面，本院卷第85頁）；然被告乙○○係於當晚18時19分先登記入住上開汽車旅館221號房之事實，有旅客住宿登記表、日報表各1紙附卷可考（見他字卷第26、27頁）。足見被告乙○○當日早已預定當晚要以汽車旅館為宿，始先登記入住後復外出用餐，而於用餐後與被告甲○○一同返回上揭房間，其上揭辯詞顯與事實相違。又佐以被告甲○○之住處離證人呼朔珠住所並非甚遠，且參以當晚被告甲○○係與被告乙○○步入前開汽車旅館之情，則依被告甲○○當時之精神、體力狀況，並衡以一般男女正常交往之分際，亦非不能由證人呼朔珠駕車或由其自行搭車返家，甚或央請證人呼朔珠讓其借住一晚，實無與被告乙○○一同留宿汽車旅館之必要，被告甲○○始終辯以係因酒醉才至汽車旅館休息一夜云云，顯與事實及常情相違，洵無可採。且綜觀前開情節，益徵被告乙○○係佯以需至嘉義出差而離家不歸，惟實則係為與被告甲○○相約而駕車自高雄北上至臺北，而因當晚已與證人呼朔珠相約用餐，唯恐飲酒後駕車，始先行登記入住前揭汽車旅館，待用餐完畢後，因不欲證人呼朔珠知 曉渠 等關係，始央請證人呼朔珠將被告2人載至中山路巷口前即可之事實，被告2人始終迴避當晚入住汽車旅館之相關情節，已不能令人無疑。
㈤又告訴人於前揭時、地查得之按摩棒經送鑑驗結果：經抽取
DNA檢測，檢出一混合之DNA-STR型別，不排除為涉嫌人甲○○與涉嫌人乙○○2人DNA混合之結果，有新北市政府警察局102年9月13日北警鑑字第0000000000號鑑驗書 可佐 （見他字卷第21至22頁）。被告2人雖均辯稱當日並未使用按摩棒，且按摩棒上並未驗出精液反應云云，然證人戊○○於本院審理時結證略以：102年6月27日我到前揭汽車旅館後，有看到垃圾桶裡的衛生紙、床單，還有林小姐從房間拿下來的按摩棒放到汽車副駕駛座，我有看到甲○○開車門放到汽車裡，因為鐵門已經拉上來了，我才看的到，被告甲○○那時不曉得我在外面，被告甲○○有彎腰放東西進去，我沒有看到被告甲○○是放按摩棒進去，但按摩棒是在副駕駛座前置物箱發現的，而置物箱裡其他東西就是汽車用品，汽車香水、證照等，按摩棒每次我先生上臺北都會帶，我看到按摩棒上有擦過的痕跡，不是很乾淨，上面有衛生紙的棉屑等語（見本院卷第107頁背面、第108頁背面到109頁背面），可認當晚該按摩棒確有攜至房內，而非僅置放於被告乙○○座車中；復佐以被告乙○○於偵查中自承：本案前被告乙○○曾以該按摩棒插入被告甲○○的陰道內等語、被告甲○○則自承：被告乙○○買按摩棒送我，確實被告乙○○有拿按摩棒插入我陰道內，因為我們都喝了酒才會有這樣的行為等語（見偵續卷第25頁背面、第39頁背面），則被告乙○○、甲○○既為可以為愛撫行為之親密朋友，甚且亦有以按摩棒為情趣用品，則被告乙○○特地駕車北上並夜宿汽車旅館，且該按摩棒亦有攜至房內，衡情係以按摩棒作性行為前之催情助性工具甚明。又被告乙○○以按摩棒未驗出精液反應置辯當日與甲○○未發生性行為云云，然被告乙○○於本院審理時亦稱該按摩棒一端係鉤住女性陰道，另一端扣住女性陰蒂，則倘無變態性行為姿勢癖好者，衡情常態下應為供女性使用之物，自無從驗出被告乙○○精液反應至明。
㈥再者，告訴人於前揭時、地查得之衛生紙團，其中1張經鑑
驗採樣，以酸性磷酸脢酵素檢測法檢測結果，呈陽性反應，以前列腺特殊抗原檢測結果，發現精子細胞，研判含有精液，分層萃取DNA，精子細胞層及表皮細胞層檢出同一男性之DNA-STR型別，與涉嫌人乙○○之DNA-STR型別相同，此有前開鑑驗書1紙存卷足憑；衡諸被告2人已有因交往踰越一般男女分際而遭告訴人提告之不堪紀錄，竟猶於前開時、地，毫無畏懼留宿汽車旅館，若非被告2人已超越一般男女朋友，進而有肉體交媾關係之情意，否則豈敢如此。再參酌被告2人自承係102年6月26日用餐後即返回前開汽車旅館，則迄至本案102年6月27日中午某時遭查獲時止，被告2人房間內相處至少已逾12小時。綜合上述資料以觀，本案雖無當場查獲被告2人通、相姦在床之直接證據，但被告2人非純情男女，被告乙○○佯以需至嘉義出差三日為由離家不歸，實則前往臺北與被告甲○○會合，隨車並攜帶情趣用品按摩棒，且被告2人亦均坦承當晚被告乙○○有以陰莖在被告甲○○大腿磨蹭之情，其謂無通、相姦之行為，衡之社會一般人之認知，要無足採。況證人戊○○於本院審理時亦證稱：被告甲○○發現我也在汽車旅館時，神情有一點慌張，回我說「那是我們兩夫妻的事」，而被告乙○○則要被告甲○○趕快離開，還說如果我碰被告甲○○的話他可以告我等語（見本院卷第109頁背面），果無不可告人之情，何以驚慌至此？是以上述間接證據推敲，衡之論理與經驗法則，被告乙○○、甲○○確有通、相姦行為，應可認定。
㈦至被告2人固均辯稱：若有性交行為，應會同時驗出精子細
胞及女性DNA云云。然查，被告乙○○於偵查中供稱：伊射精在被告甲○○陰道口旁，因被告甲○○也有分泌體液，我有用衛生紙去擦被告甲○○之外陰部云云（見偵查卷第12頁、偵續卷第25頁背面）；苟被告乙○○前開所述為真，則前開用以擦拭之衛生紙上，因被告甲○○亦有分泌體液，且前開衛生紙係用以擦拭被告甲○○之外陰部，則前開衛生紙勢將鑑驗出被告乙○○精子細胞DNA及被告甲○○之DNA，衡情絕不可能僅遺留被告乙○○之精子細胞DNA，而未有被告甲○○之表皮細胞層或DNA；惟參以前開鑑驗結果，均未同時驗出有被告乙○○之精子細胞DNA及被告甲○○之DNA，顯見前開衛生紙1團絕非被告2人用以擦拭被告乙○○因射精被告甲○○之陰道口、且被告甲○○亦有分泌體液後所遺留之物，而係用以擦拭性交行為後被告乙○○所遺留之精液所致，否則，該衛生紙豈會僅檢驗出被告乙○○之精子細胞
DNA，而未有被告甲○○之DNA。㈧綜上，本案告訴人雖未取得被告2人性器結合之直接證據，
然依前揭各項事證，相互參合，資為佐證，已堪認被告2人確有於前揭時、地有為性交之事實甚明。被告2人前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告甲○○之辯護人之前開辯護，亦非事實，不足採憑。本案事證明確，被告乙○○及甲○○之通姦、相姦犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第239條前段之有配偶而與人通姦罪，被告甲○○所為，係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪。爰審酌被告乙○○係有配偶之人，竟背離與妻子締結婚姻，應相互忠誠之初衷，而與其他女子發生婚外性行為，被告甲○○知悉被告乙○○已婚，竟未尊重告訴人與被告乙○○之婚姻關係，被告2人不思自我約束，而縱情思慾，恣意為本件通姦、相姦行為，且於告訴人以對渠等踰越男女分際之交往關係而提告後，猶不知避嫌儆醒而為本案犯行，渠等行為對告訴人家庭生活之幸福和諧，顯已造成相當之斲傷，及渠等各自之智識程度、為本案犯罪之行為情節、手段、被告甲○○為單親撫養1名小孩、被告乙○○為退伍軍人、自述於國防大學任教之生活狀況， 暨衡渠 等犯後均心存僥倖、飾詞卸責，始終否認犯行，亦未與告訴人和解之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。
中華民國104年1月15日
刑事第一庭法官詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗秋中華民國104年1月15日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。