臺灣高雄地方法院101年度訴字第86號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第86號刑事判決

裁判日期：民國101年02月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第86號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許翠娉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第29773號、100年度毒偵字第7094號），本院判決如下：
主文許翠娉施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月；又持有第一級毒品，處有期徒刑肆月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗後淨重零點肆參壹公克），沒收銷燬之；應執行有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗後淨重零點肆參壹公克），沒收銷燬之。
事實
一、㈠許翠娉前於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於95年1月2日執行完畢釋放，由臺灣高雄少年法院以94年度少調字第1110號裁定不付審理確定。㈡復於5年內再犯施用毒品案件，經本院以99年度審簡字第3524號判處應執行有期徒刑7月確定，尚未執行完畢。㈢詎仍未戒除施用毒品之惡習，竟①先基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月10日下午某時許（起訴書誤載為100年9月9日，業經公訴檢察官於準備程序時更正），在其位於高雄市○○區○○○街○○○號3樓住處，以將含有海洛因成分之粉末放置在鋁箔紙上燒烤成煙霧予以吸食之方式（起訴書誤載為以摻入香菸之方式施用），施用第一級毒品海洛因1次；②又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上揭施用海洛因後隔數小時許，仍在上揭住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤成煙霧予以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈣又明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，未經許可不得持有，竟於100年10月11日16時55分許，明知 莊萬吉 （本院另為審結）相約在高雄市凱旋醫院（址設高雄市○○區○○○路○○○號）所交付者係第一級毒品海洛因1包（檢驗前淨重0.441公克，檢驗後淨重0.431公克），仍予以收受而持有之，當場為執行線上監聽而在場埋伏之員警，在高雄市○○區○○○路○○○號前逮捕並扣得上揭海洛因1包，嗣經採集尿液送驗後而查知上情。
二、案經內政部警察署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1及之5分別定有明文。
二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官及被告於本院審理時，已同意其作為本案證據之證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自得為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、㈠訊據被告許翠娉對於上開犯罪事實坦承不諱，核與①其於為警查獲後之100年10月12日10許採集之尿液，經送檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命均為陽性反應，此有尿液檢體編號與真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院100年10月31日濫用藥物尿液檢驗報告報告在卷可稽（見警一卷頁68、73），②查扣之海洛因經送檢驗結果，確呈現海洛因陽性反應，復有高雄市立凱旋醫院100年10月24日檢驗鑑定書在卷可憑（見警一卷頁81），是被告前揭自白應予事實相符，堪予採信。
二、㈠另外，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，復於五年內為施用毒品犯行經本院為上開有罪確定判決，再為本案犯行之情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷。㈡又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨同此）。
㈢從而，本件事證明確，被告為本案犯行係第三次再度施用毒
品，雖在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以後，但因已於釋放後5年內為施用毒品犯行，參諸前揭說明，即應依毒品危害防制條例第10條處罰。
參、論罪科刑
一、查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，㈠核被告前揭施用第一、二級毒品之行為，係各犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一、二級毒品因而持有海洛因、甲基安非他命之行為，其持有之低度行為各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。㈡被告持有海洛因之行為，則係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。㈢被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
二、㈠本院審酌被告前已因施用毒品經觀察、勒戒，且經本院為有罪判決確定，仍未能戒除毒癮，再為本案施用毒品之犯行，足見其自制力不足以支持其脫離毒癮之害，已然破裂社會法治與辜負立法體諒，有必要拘束其人身自由以彰顯法律秩序，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好之犯後態度，且施用毒品之行為係偏屬自我戕害之性質等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑。㈡扣案海洛因，係被告為本件持有毒品犯行所查扣且經鑑定結果係第一級毒品海洛因（驗前淨重0.441公克、驗後淨重0.431公克），此有檢驗鑑定書在卷可稽（見警一卷頁81），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至上開毒品之包裝袋，因原係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併沒收銷燬之，而扣案毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官粟威穆到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官陳筱雯法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月29日
書記官蔡毓琦附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。