裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第892號刑事判決
裁判日期：民國90年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第八九二號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十年度訴緝字第三六號中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字一九一九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。販賣毒品所得新台幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。分裝袋貳百伍拾只，沒收之。殘留第二級毒品安非他命空袋二只沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院、台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑三年四月、五月確定，於民國八十六年十二月二十九日假釋出獄，竟仍不知悔改，意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十七年七月間起至同年八月十五日止，在其高雄市○○區○○街○○○巷○○○號住處，以每錢新台幣（下同）五千元之價格，連續將第二級毒品安非他命販賣予買 愛鈞 三次，嗣於八十七年八月十七日十六時許，在高雄市○○街○○○巷○○○號住處為警查獲。查扣殘留第二級毒品安非他命之空袋二只、及屬其所有備供分裝第二級毒品安非他命，以利販賣之分裝袋二百五十只。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認販賣第二級毒品安非他命之犯行。辯稱： 買愛鈞 向我借錢不還，我有一次在路上遇到他就向他要錢並打他，離開時我向他說如果再不還我錢再讓我遇到要小心一點，他可能因此記恨而誣陷我。
二、經查：
（一）右揭事實，業據證人買愛鈞：１、警方於八十七年八月十七日查獲買愛鈞，買愛鈞於警訊時稱「由我認識甲○○到我被查獲，向甲○○買第二級毒品安非他命二十次以上」「甲○○的無線呼叫器000000000代號０一六八八＊
三．三，我打呼叫器000000000代號０一六八八＊三．三留我住處電話０七─0000000號甲○○回機，約定在我住處而被警找到並查獲，甲○○陪同到警局」復指認甲○○口卡無異，有該口卡及記述可考，並有在買愛鈞宅搜索之搜索報告及搜索扣押錄暨循線至甲○○處之搜索報告及搜索扣押筆錄可按（見警卷第二、十七至二十、二十二頁）。２、八十七年八月十八日買愛鈞於台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查時稱「向甲○○買第二級毒品安非他命，我要買時打他呼叫器000000000代號０一六八八，都約在他住處買，向他買過二十幾次，每次都買一千元至五千元不等，最後一次是在八十七年八月十四日向他買」（見偵查卷第二二、二三頁）。３、八十七年九月九日台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查時稱「第一次七月間，最後一次在八月間，共買三次，每次一包五千元，都在同盟路靠近愛河附近住處買的，即中都街家」（見偵查卷第三五頁）。４、於八十八年二月三日台灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時稱「向甲○○購買第二級毒品安非他命好幾次」５、於台灣高雄地方法院八十八年五月二十四日訊問時證稱：「（問：向何人所買？）甲○○，買三次，三次均以五千元每一錢，地點在他中都的家中」「（問：查獲日期為最後交易日？）是八十七年八月十七日左右，當日並無買，是在前幾天
買的」「我是被查獲之前二、三日買的」等語（見原審八九０卷第二十二頁）；６、於台灣高雄地方法院九十年三月十五日訊問時結證稱：曾至被告中都街住處向被告購買安非他命三次，價格一錢五千元，八十七年七月開始，最後一次為為警查獲前二、三天等語（見原審三六號卷第十三頁）；７、於台灣高雄地方法院九十年四月十九日審理中雖翻異前詞，改稱：安非他命係向綽號「 阿偉 」之人購買，因與被告有仇，遂稱向被告購買安非他命云云，（見原審三六卷第四八頁）。上揭「１至６」供述，均稱向被告購買第二級毒品安非他命，被告於查獲之初，亦直承其使用之呼叫器號碼與買愛鈞供述相符，且係買愛鈞打呼叫器，約被告出面而為警查獲，經本院於九十年七月十七日再度訊問買愛鈞，仍同上直承無異，雖仍堅稱於台灣高雄地方法院九十年四月十九日審理中雖翻異前詞，謂：我在外面有向被告借錢，我沒有照時間還，他打我，我記恨在心，市刑大叫我要供出販賣者，我才咬被告甲○○，安非他命係向綽號「阿偉」之人購買云云，但對阿偉之人其真實姓名及住處，均不知，核屬迴護之詞，此部分不足採信。買愛鈞於八十七年八月十八日、九月九日與被告一同接受檢察官訊問時，均一致指稱向被告購買安非他命明確，且於警訊及台灣高雄地方法院八十八年五月二十四日訊問時，證稱與被告並無仇隙在卷，顯見證人買愛鈞於台灣高雄地方法院九十年四月十九日所證係迴護被告之詞，不足採信。於台灣高雄地方法院八十八年五月二十四日訊問時證稱：「（問：向何人所買？）甲○○，買三次，三次均以五千元每一錢，地點在他中都的家中」「（問：查獲日期為最後交易日？）是八十七年八月十七日左右，當日並無買，是在前幾天買的」「我是被查獲之前二、三日買的」等語；於八十七年九月九日台灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時供稱：「第一次七月間，最後一次在八月間，共買三次，每次乙包五千元，都在同盟路靠近愛河附近住處買的」等語明確，證人買愛鈞於台灣高雄地方法院八十八年五月二十四日訊問時，雖證稱第一次購買安非他命之時間為八十七年出過完年後，然酌以其於警訊、偵查中陳稱自八十七年六、七月起開始吸食安非他命，購買之安非他命用以自行吸食等語，則其所證述開始購買安非他命之時間，自應以八十七年七月間較為可採。
所購當以購買三次，每次五千元為利於被告，為較正確可信。
（二）被告與買愛鈞同被警查獲後，採尿均呈安非他命陽性反應，高雄市政府衛生局高衛試煙字第Ｓ─八二號煙毒尿液檢驗成績書可按，二人且均依八十七年度毒聲字第一八六七號裁定送觀察、勒戒，有該裁定書可按，觀察、勒戒後，買愛鈞復經台灣高雄地方法院檢察署檢察官依八十七年度偵字第一九一九九號處分不起訴，有該不起訴處分書可供參証（見偵查卷第六、二七、四一頁），益徵買愛鈞向被告所購買者係第二級毒品安非他命無訛。
（三）八十七年年八月十七日警方在被告住處搜索，查扣殘留第二級毒品安非他命之空袋二只及小型塑膠袋二百五十只可資佐証，（見警卷第二十頁），此小型塑膠袋二百五十只正是販賣此類違禁物品者所慣用之分裝袋，益徵其備此鉅量之分裝袋以利分裝販賣。殘留第二級毒品安非他命之空袋二只，經高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定，含有安非他命，有該醫院Ｂ0000000號檢驗報告書可按（見原審八九０號卷第一六頁）。足徵其曾持用過第二級毒品安非他命無訛。另扣案之研磨機一具，經送高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定，含海洛因陽性反應，另安非他命則為陰性反應，有該醫院九００七─八二號檢驗報告及傳真本可按，自與本件犯罪無關，附此敘明。
（四）買愛鈞前述「（一）之７」及九十年七月十七日於本院調查時之陳述，核屬事後迴護之詞，被告所辯為卸責之詞，均無足取，被告意圖營利連續販賣第二級毒品安非他命犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。其先後三次犯行，時間緊接，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑，惟無期徒刑依法不得加重，僅就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重之。公訴意旨認被告係自八十七年一月起至同年八月十四日止，販賣安非他命予被告二十餘次，惟證人買愛鈞已證述其係自八十七年七月間起向被告購買安非他命三次等語明確，是公訴意旨所稱被告於八十七年七月前販賣第二級毒品安非他命及販賣次數超過三次之部分，尚無證據足以佐證，該部分本應由本院諭知無罪，然公訴意旨既認該部分與前揭論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自無庸另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟（一）販賣毒品必以營利意圖為之，原判決未認定被告營利之意圖，自有未合；（二）警方於八十七年八月十七日十六時許，在被告之高雄市○○街○○○巷○○○號住處。搜索查扣殘留第二級毒品安非他命之空袋二只、及屬其所有供分裝第二級毒品安非他命，以利販賣之分裝袋二百五十只。疏未明確認定，詳細記載，及未諭知沒收，亦有未合。被告上訴否認犯罪，空言指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告貪圖己利，販賣安非他命予他人施用圖利，嚴重戕害他人身心健康，參酌其販賣次數，所得金額一萬五千元，及犯罪後態度不佳等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以示懲儆，且因被告所犯販賣毒品之性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告褫公權四年。被告販賣毒品所得之一萬五千元（未經扣案），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至警方在被告中都街住處查獲之分裝袋二百五十只、殘留第二級毒品安非他命空袋二只，分裝袋二百五十只為被告所預備供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，殘留第二級毒品安非他命空袋二只，所殘留之第二級毒品安非他命與塑膠袋無從析離，均應視同毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，不問屬於犯人與否沒收銷燬之，至鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。殘留海洛因削尖鐵及吸管各一支、研磨機一個、通槍條（含擦槍布）五支、槍套一個、潤滑油一瓶，分別供被告研磨第一級毒品海洛因及磨咖啡豆、通垃圾、裝飾、工具生鏽時使用，業據被告供明在卷，而與本件被告販賣第二級毒品安非他命犯行無關，故不予宣告沒收。另扣案之研磨機一具，經送高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定，含海洛因陽性反應，自與本件犯罪無關，應由審理該部分犯罪之法處理之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官劉金萍中華民國九十年八月三十一日本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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