裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第178號刑事判決
裁判日期：民國108年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第178號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告洪永騰選任辯護人紀育泓律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第6956號），本院判決如下：
主文洪永騰共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案含第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包共計貳佰零貳包、包裝前揭毒品之包裝袋共計貳佰零貳只、OPPOR11s行動電話壹支（含門號0000000000），均沒收。
犯罪事實
一、洪永騰前因販賣第三級毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以101年度訴字第1492號判決分別判處有期徒刑3年2月、3年2月、3年4月（原判決3年2月，更定其刑後為3年4月）、2年8月確定，另經臺中地院以102年度聲字第4470號裁定定應執行刑4年7月確定；又經臺中地院以102年度訴字第1019號判決判處有期徒刑3年4月確定（原判決為3年2月，更定其刑為3年4月），再經臺中地院以102年度聲字第5124號裁定定應執行刑5年確定，於民國104年10月15日假釋出監，106年5月11日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎仍不知悔改，明知3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳、綽號「 文謙 」之成年男子共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，約定由綽號「文謙」之成年男子以微信通訊軟體，在成員共231人之公開群組內，傳送「有人要大量飲料嗎台中可先試」等對外散布販賣毒品訊息，並決定價格及與購毒者約定交易之時間地點後，再由洪永騰攜帶3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之混合型毒品咖啡包202小包前往交易。嗣為警於網路瀏覽時發現上開訊息，以微信通訊軟體暱稱「 陳小折 」帳號與「文謙」聯繫要購買，並約定以新臺幣（下同）55000元購買200包及當場試用之2包（共計
202包）之混合型咖啡包後，相約在嘉義縣太保市縣○○街○○號「向日葵汽車旅館」812號房內交易毒品，洪永騰便於
107年9月3日13時58分許，攜帶上開毒品至上址，進入81
2號房間後先拿2包上開混合型咖啡包供檢視後，復又走出去拿200包進來，欲交易毒品，旋遭埋伏之員警當場查獲，並為警扣得上開混合型毒品咖啡包202包及其所有之OPPOR11s行動電話1支（含門號0000000000），致其該次毒品並未販賣得逞而未遂。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業經被告洪永騰於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2至5頁，偵卷第14頁，本院卷第50、69、71至74頁），核與證人即查獲本案之警務員兼所長黃怡文及警員 邱昱欽 職務報告中證述購買毒品咖啡包情節大致相符（見警卷第58頁，本院卷第63頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、車輛詳細資料報表等各1份、現場查獲照片、聊天群組網頁翻拍照片等在卷可參（見警卷第14至57頁）；而扣案之毒品咖啡包共202包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，咖啡包共202包（黃色包裝共101包、驗前總淨重約為1736.99公克；藍色包裝共50包、驗前總淨重約為804.19公克；紅色包裝共51包、驗前總淨重約為540.45公克），均檢出含有第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，有該局出具之鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第59至60頁），並有扣案之毒品咖啡包共202包及被告與綽號「文謙」之成年男子聯絡本案販賣事宜之被告所有之OPPOR11s行動電話1支可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，乃係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以，本件被告既已自承：因綽號「 阿謙 」之人欠伊70000元，故拿300包之毒品咖啡包抵銷「阿謙」之欠款，依此，每包毒品咖啡包約價值233元，嗣因被告已自己食用90餘包後，而被告與綽號「文謙」之成年男子共同基於販賣第三級毒品之犯意，由綽號「文謙」之人在聊天軟體上販售，而由警員喬裝成買家「陳小折」向其購買扣案之咖啡包，共202包，價錢為55000元，故每包價錢為272元，被告每包之毒品咖啡包，所賺之差價約為39元，可見被告本次交易顯然預期獲有利潤，故其有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。
㈢、從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。次按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，警察職權行使法第3條第3項定有明文。如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指「誘捕偵查」或「釣魚辦案」，因僅係利用其機會，並非違法誘發他人犯罪，始予逮捕。故關於販賣之罪，倘員警基於誘捕偵查佯裝買主而查獲，因員警或受員警所託之人，主觀上並無買受真意，事實上並無買賣意思合致，然被告原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視各該法律有無處罰之規定而論以未遂。是核被告遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣前持有第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「文謙」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、加重與減輕之事由：⒈被告曾有犯罪事實欄所載販賣第三級毒品前後5次，經定其
應執行刑為有期徒刑5年確定，於104年10月15日假釋出監，106年5月11日假釋期滿未經撤銷，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。因此，被告於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項規定之累犯。
⒉依據司法院公布之釋字第775號解釋意旨，認刑法第47條第
1項，不分情節一律加重最低本刑，導致行為人所受之刑罰超過其應負擔之罪責，宣告於立法者修正該項規定前，法院應於個案中對於構成累犯之行為人，就是否加重最低本刑為合義務裁量。是以，本院認為被告之前曾因販賣第三級毒品前後共計5次，仍不知悔改，且前揭案件與本案罪質相同，足見前揭論罪、定刑及執行對於被告而言，其威嚇尚有不足，，並從憲法所要求之罪刑相當原則審視，認本案有刑法第47條第1項規定加重被告刑責之必要。
⒊被告已著手販賣之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第
2項之規定減輕其刑。⒋又被告就本案販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查及審判中
均自白犯罪，業如上述，自應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，再遞減其刑。⒌至於被告及辯護人固請求調查本件應有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用乙節，然查：
⑴惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第
163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院108年度台上字第665號判決參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第4053號判決意旨參照）。
⑵被告於警詢、偵查中曾供述「文謙」及「阿謙」之人，但因
微信（WeChat）帳號無法得知其等之真實姓名等年籍資料及其他可供追查之資料，被告亦不知「文謙」及「阿謙」之男子的真實姓名及年籍資料，故承辦本案之警員無法提供身分證等影像資料供被告指認，故無法查獲「文謙」及「阿謙」之男子到案等情，此有嘉義縣警察局朴子分局108年5月14日函及所附之職務報告可憑（見本院卷第61至63頁）。故依上所述，本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。
⒍依上所述，被告有加重及減輕之事由，爰依法先加重後減輕之，其有2種之減輕事由，並依法遞減之。
㈢、爰審酌被告明知毒品戕害人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，惡性非輕，惟念及被告犯後坦承之態度，國中畢業之教育程度，未婚，在車輛租賃公司工作，勉持之經濟狀況，平時與其女友共同生活，並衡酌本件被告販賣、持有第三級毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例對於查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，然毒品危害防制條例第11條之1既規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。」另同條例第11條第5項對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為處以刑罰，顯見第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。本件扣案之毒品咖啡包共計202包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出微量之第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，已如前述，且係被告本件犯行所販賣之第三級毒品，依前開說明，屬不受法律保護之違禁物，非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，而應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；盛裝上開第三級毒品之包裝袋共計202只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬或沒收之諭知。
㈡、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之OPPOR11s行動電話1支（含門號0000000000），係被告與共犯「文謙」之成年男子用來聯絡販賣本件第三級毒品之工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，經檢察官李志明到庭執行職務。
中華民國108年6月5日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官林正雄法官康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月5日
書記官柯凱騰附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。