裁判字號：臺灣花蓮地方法院97年訴字第404號民事判決
裁判日期：民國98年09月11日
裁判案由：塗銷預告登記
臺灣花蓮地方法院民事判決97年度訴字第404號原告丙○○訴訟代理人 李文平 律師
張照堂 律師被告甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國98年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就原告所有如附表所示不動產所為如附表所示之預告登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠本件相關開庭通知及書狀均已合法送達於被告，惟被告卻於
言詞辯論終結後，始提出答辯並聲請再開辯論，顯有延滯訴訟，或因被告之重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，均有礙訴訟之終結，被告言係因任公職不住設籍地，顯難謂有正當理由，亦屬重大過失，依民事訴訟法第196條、最高法院29年上字第1273號判例意旨，被告於言詞辯論終結後才提出相關答辯，誠有延滯訴訟之終結，為保障原告權益，對被告自應發生失權效，即被告所提之答辯，依法應駁回之，不予審認。
㈡如附表所示不動產（下稱系爭不動產）為訴外人 陳玉枝 所有
，原告前向陳玉枝購買上開不動產，總價金新台幣（下同）650萬元，由原告負責清償陳玉枝積欠 陳素蓮 之500萬元借款外，原告尚需支付陳玉枝150萬元，雙方約定款項未結清前，系爭不動產需辦理限制登記給 吳素禎 ，用以擔保取得上開尾款，並簽立協議書。詎當初辦理恐有疏漏，本應登記至吳素禎名下之預告登記，因吳素禎及被告之父 吳錶 眼盲，誤取被告之身分證交予代書，致登記至被告名下如附表所示之預告登記，被告顯無正當權源為此預告登記，依法應予塗銷；退步言之，原告業已清償該150萬元債務（ 吳乾鍾 、 吳昀翰 及吳素禎均為陳玉枝之子女），亦應將該預告登記塗銷。系爭預告登記之存在已然妨害、侵害原告對系爭不動產享有之所有權，且系爭預告登記並無有效存在及持續保留之正當權源，原告自得依民法第767條規定請求塗銷。
㈢原告否認被告所辯稱之事實，被告應負舉證責任，被告所稱
內容僅為片面之詞，該爭議早經相關訴訟確認陳玉枝應無被告所稱掏空公司。況且被告所述事實與本件欠缺關聯性，系爭不動產前手所有權人與他人之爭議，均與本件無關。被告會成為系爭預告登記請求權人一事，被告均未能說明其法律原因為何？正當權源為何？及繼續保留該登記之權源為何？㈣被告所提同意書上關於原告之簽名係屬虛假，否認其真實性
，至於其上原告之印文為原告之印鑑章所蓋，係屬真正，然原告授權使用該印鑑章不及於辦理系爭預告登記給被告。原告並無同意被告為限制登記請求權人，依法亦得為撤銷意思表示，況限制登記性質應屬物權行為，被告稱原告已同意之答辯，當屬物權行為之意思表示，非法律上之原因，被告仍無法說明舉證受有該限制登記請求權利益之法律上原因為何，故被告仍屬不當得利，自應返還利益即塗銷系爭預告登記。退步言之，系爭預告登記請求權人究竟係應登記給吳素禎，或係因錯誤而登記給被告，其實均不重要，因其二人皆為陳玉枝之人頭，當初只係陳玉枝為求擔保原告會依約給付所有款項而以此方式擔保，原告只與陳玉枝有買賣關係，吳素禎與被告皆與原告無法律上關係，此部分被告如不同意，即應由被告舉證說明兩造間有何法律上之關係，否則即屬不當得利。不論係吳素禎或被告應均僅是陳玉枝之人頭，其等間之關係可能是借名關係或委任關係，則原告亦得依民法第242條代位主張終止借名或委任關係，並代位主張被告應塗銷系爭預告登記。
㈤爰依民法第767條、第179條規定（擇一勝訴即可）請求。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：㈠被告的戶籍雖然設在花蓮市○○街○○巷○○弄○○號，但實際上
未住該處，於98年2月11日因朋友至鈞院開庭，閱覽開庭表始知有本件訴訟。被告原在花蓮縣玉里地政事務所擔任審查工作（自89年3月31日起至98年3月31日），在花蓮縣○里鎮○○路○○號2樓租屋居住，自98年4月1日起調至花蓮縣秀林鄉公所擔任財稅課人員，現住花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○號的地址。至於花蓮市○○路○○○巷○弄○○號是被告之姐吳素緣的住處，因為怕收不到法院文書，所以曾在書狀上記載此址。被告任職於地政事務所亦為原告訴訟代理人明知，該律師事務所曾多次函告被告。
㈡系爭不動產原屬銘星企業股份有限公司（下稱銘星公司）所
有，無奈遭到銘星公司前負責人吳錶夥同股東陳玉枝等人掏空，銘星公司也於92年間向掏空資產一干人等提起刑事訴追，且以訴訟繫屬註記於不動產謄本其他登記事項欄中。鈞院必定會質疑既不是真正的買賣關係為何銘星公司股東陳玉枝會無緣無故將掏空得來的不動產又一次移轉登記給原告？而不移轉給她的三名子女吳乾鍾、吳昀翰、吳素禎？背後的原因是陳玉枝積欠華南商業銀行（下稱華南銀行）3,000萬元債務未清償，且有部分不動產已遭拍定，尚不足巨額欠款，況當時華南銀行正在清查陳玉枝的財產，陳玉枝和吳錶深怕遭到查扣拍賣，所以找原告（陳玉枝妹妹之子）為人頭，將系爭不動產移轉登記其名下，為安全措施計，以銘星公司之股東即被告為預告登記請求權人限制原告所有權未辦妥予請求權人前不得移轉設定予他人。
㈢依土地法第79條之1、土地登記規則第41條第10款規定可知
，預告登記係預為保全對於他人土地權利之請求權，申辦預告登記應檢附下列文件：登記申請書、登記清冊、登記名義人同意書、登記名義人印鑑證明書、登記名義人身分證明文件、請求權人身分證明文件、土地或建築改良物所有權狀。被告與原告合意，經由原告同意並出具同意書及相關證件，依法向地政機關申請辦理系爭預告登記，此為被告成為系爭預告登記請求權人之原因。而原告並未就系爭預告登記之事項依約辦妥所有權移轉登記予被告，被告既是依法取得「請求權人」之地位，當然得保留該謄本之預告登記請求權人之權利。預告登記之塗銷，應提出原預告登記請求權人之同意書（土地登記規則第146條），被告並未同意塗銷系爭預告登記。
㈣就原告主張「本應登記至吳素禎名下之預告登記，竟登記至
被告名下」，只是臨訟空言，無任何證據足以佐證此種說法的真實性，殊不知辦理謄本限制登記之預告登記時，須經歷謹慎之重重關卡，上述說法實無可能。原告另稱依雙方約定其已付清款項云云，應舉證是依被告與何人之約定？原告所出具之同意書明載：「於90年3月15日預約出售與甲○○，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記。」等字樣，與150萬元債務清償並無關連，如與清償債務有關，則90年3月15日之登記應該是以設定抵押權登記為之，無須申請保全。況原告提示之匯款單匯款給吳乾鍾、吳昀翰及吳素禎與本案無關，匯款單之證據力只能證明與本案不相干之人有150萬元之資金往來而已等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告所有附表所示不動產上有附表所示預告登記。
㈡被告所提被證三資料（含土地登記申請書、同意書、印鑑證
明、原告及被告身分證正反面影本）形式上為真正。其中同意書（本院卷106頁）上原告之印文與其後附之印鑑證明（本院卷107頁）印文相符，是屬真正。
㈢系爭預告登記登記迄今，被告從未出具「同意書」塗銷該預告登記。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告是否因故意或重大過失而導致延滯訴訟，其所提抗辯均
應不予審酌？㈡原告主張其依協議書之約定，應在系爭不動產上辦理預告登
記，權利人為吳素禎，然誤登記為被告，且原告已依協議書之約定給付購買系爭不動產之尾款（以上事由應由原告負舉證責任），依民法第767條、第179條規定（擇一勝訴即可）請求被告塗銷系爭預告登記，是否有理？㈢被告成為系爭預告登記之請求權人有無法律上之原因？目前是否仍存正當權源？茲審酌如下。
五、本院之判斷：㈠按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，
於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條定有明文。又按命再開已閉之言詞辯論，原屬法院之職權，非當事人所得強求，且法院亦不得專為遲誤訴訟行為之當事人，除去遲誤之效果而命再開辯論，為最高法院29年上字第1273號判例闡述甚明。本件原告之起訴狀中記載被告址為其戶籍址即花蓮市○○街○○巷○○弄○○號，本院依原告書狀所載，將調解期日通知書、集中審理注意事項及言詞辯論期日通知書送達至上址，而均以寄存送達方式寄存於花蓮縣警察局吉安分局太昌派出所，惟在本件原告起訴之97年8月18日起至本院言詞辯論期日即98年2月11日止，被告均未提出書狀或到庭陳述，有送達證書、言詞辯論筆錄等為憑（本院卷31、38、41、
43、50、52頁）；然被告所以未提出攻擊防禦方法及遲誤言詞辯論期日，係因其於98年3月31日前任職於花蓮縣玉里地政事務所，而當時實際居所地○○里鎮○○路○○號2樓，致未能收受本院上述通知等情，有被告所提之花蓮縣玉里地政事務所離職證明書可參（本院卷157頁），應堪信實。可見被告未於本院通知之期間提出攻擊防禦方法，應屬有正當理由，並不因其設籍於花蓮市，即得謂其未收受本院通知為有重大過失。況民事訴訟採當事人進行主義，然雙方當事人及委任之訴訟代理人對訴訟之進行本均負有協力義務，原告訴訟代理人曾多次接受委任對被告發函催告，即將律師函寄至被告在花蓮縣○里鎮○○路○○號2樓之居所，有律師函、信封足按（本院卷158至161頁），可見其基於承辦業務而得知被告之居所地，自應於起訴狀中併向本院陳明，俾本院之通知得以順利為被告收受知悉，詎其並未為之，致被告無法適時提出答辯及到庭，原告訴訟代理人未盡詳為告知被告居所之協力義務在先，豈能遽指被告意圖延滯訴訟或有重大過失之情。按訴訟之促進與發現當事人信賴之真實，為民事訴訟之二大目標，上述民事訴訟法第196條規定，乃為促進訴訟進行所為具體規定，然本件被告未能提出攻擊防禦方法及到庭，既有前述正當理由，即無該法條所定失權效果之適用，況再開辯論本屬法院之職權，被告有正當理由遲誤訴訟行為，且於本院98年2月11日辯論終結之當日，即具狀以其未住於戶籍地、不知本件訴訟進行為由聲請再開辯論，為求發現真實，本院准予再開辯論，於法亦屬有據。原告一再指陳被告有民事訴訟法第196條第2項所定情形云云，並無理由，本院自應審酌被告所提之攻擊防禦方法。
㈡按聲請保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權之預告登
記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。土地法第79條之1第1、2項定有明文。又預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。而預告登記保全之請求權係為債權非屬物權性質。準此，預告登記係為保全一定之請求權而預為之限制登記，縱預告登記義務人曾出具同意書使權利人為預告登記，但若無上開所定之請求權存在，或於預告登記時，該請求權雖存在，但嗣後已因契約解除等而喪失，則預告登記義務人即得請求權利人塗銷預告登記。原告所有之系爭不動產上有如附表所示之預告登記，為兩造所不爭。系爭預告登記固係出於原告之同意書（本院卷106頁）而為辦理，該同意書內容略以：立同意書人丙○○，將系爭不動產於90年3月15日預約出售與甲○○，為保全該標的物權利之移轉，同意申辦預告登記。惟依前述說明可知，縱原告曾出具同意書使被告為預告登記，但若無所欲保全之請求權存在，預告登記義務人（原告）即得請求權利人（被告）塗銷預告登記。本件被告自承「那時華南銀行正在清查陳玉枝的財產，陳玉枝和吳錶深怕遭到查扣拍賣，所以找原告為人頭，將附表之不動產移轉登記其名下，為安全措施計，以銘星公司之股東即被告為預告登記請求權人限制原告所有權未辦妥予請求權人前不得移轉設定予他人」（本院卷71、72頁被告書狀參照），足見被告自認其雖為系爭預告登記之權利人，但自始對原告無系爭預告登記所欲保全之請求權存在，依據上開見解，原告自得請求被告塗銷系爭預告登記。
㈢末查依一般土地登記作業慣例，土地登記專業代理人（俗稱
代書）受託辦理土地登記事件，相關登記書類之書寫及當事人姓名欄等資料，均係由代書填寫而蓋用印鑑章，並附具印鑑證明為憑。本件原告自認受託代書辜金松申辦系爭預告登記之印鑑證明、身分證影本等資料均為真正，系爭同意書上其姓名之印文亦為真正，惟否認同意書上原告簽名為其所簽，然原告將申辦預告登記所須資料交由土地代書製作辦理預告登記所需之申請書類及同意書，並蓋用原告印鑑章，符合當事人委任之目的，是本件辦理預告登記所附之同意書，雖非原告本人親自簽名，並不影響其效力。至於原告固稱係因錯誤而將預告登記權利人登記為被告云云，並舉證人吳錶為證，然吳錶與被告間涉及諸多訴訟糾紛，有卷內所附起訴書、民事判決可參（本院卷144至155頁），雙方利害關係對立，糾葛甚深，自難期吳錶到庭為中立實在之證詞，自無傳喚到庭作證之必要，此外，原告復無從就此舉證以實其說，其此部分之主張應難採信，併予敘明。
六、綜上所述，本件被告對原告並無系爭預告登記所欲保全之請求權，而系爭預告登記之存在確使原告對系爭不動產所有權之行使受到限制及妨礙。從而，原告依民法第767條規定請求被告給付塗銷系爭預告登記如如主文第1項所示，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年9月11日
臺灣花蓮地方法院花蓮民事庭
法官楊碧惠上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中華民國98年9月11日
法院書記官羅仕健附表┌──┬─────────────┬────────────────┐│編號│不動產標示│預告登記內容│├──┼─────────────┼────────────────┤│1│花蓮市○○段4之1地號土地，│其他登記事項：（限制登記事項）依│││權利範圍156／10000。│90年花資登字第57740號辦理預告登││││記，未辦妥所有權移轉登記予請求權││││人前不得移轉設定予他人，限制範圍││││：萬分之一百五十六，請求權人：吳││││ 素芳 ，統一編號：Z000000000，56年││││00月0日出生，地址：花蓮縣花蓮市││││國慶里35鄰建和街25巷30弄22號，民││││國90年3月19日登記。│├──┼─────────────┼────────────────┤│2│花蓮市○○段2339建號，門牌│內容除「限制範圍：全部」外，餘均│││號碼花蓮市○○○街○○號8樓│同上。│││之17房屋，權利範圍全部。││├──┼─────────────┼────────────────┤│3│花蓮市○○段2560建號，門牌│同上。│││號碼花蓮市○○路○段○○○號││││房屋，權利範圍全部。││├──┼─────────────┼────────────────┤│4│花蓮市○○段2562建號，門牌│同上。│││號碼花蓮市○○路○段○○○巷││││1號房屋，權利範圍全部。││├──┼─────────────┼────────────────┤│5│花蓮市○○段○○○號土地，權│內容除「限制範圍：萬分之二百三十│││利範圍236／10000。│六」外，餘均同上。│└──┴─────────────┴────────────────┘