臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第2212號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2212號刑事判決

裁判日期：民國100年12月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2212號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊小萍選任辯護人許漢鄰律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第388號中華民國100年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第2483號、2714、2738），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊小萍犯如附表「所犯罪名及處刑」欄所示之各罪，各處如該欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年捌月，未扣案販賣第二級毒品甲 基安 非他命所得新臺幣壹萬叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、楊小萍明知 甲基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣甲基 安非他 命以營利之犯意，持其所有之門號0000000000號之SIM卡1張插入亦屬其所有廠牌OKWAP之行動電話1支，供其聯絡販賣甲基安非他命之用，而經 張順窓 、 張世賢 、 蘇馥謙 、 卓勇申 、 林伯倫 分別撥打上述行動電話與楊小萍聯繫購買甲基安非他命之事宜後，由楊小萍將甲基安非他命交付與前揭張順窓、蘇馥謙、卓勇申等3人並收取價金，至於楊小萍與張世賢電話聯絡後，2人在相約之南投縣○○鎮○○路○○○號 虹橋民 宿附近見面，因張世賢認楊小萍販賣之新臺幣（下同）1000元甲基安非他命數量太少，而未向楊小萍購買而交易未完成，楊小萍另販賣2次甲基安非他命與 林佩蓉 ，其各次販賣行為之交易對象、時間、地點、方式及販賣毒品所得金額等均詳如附表所示。
二、嗣於民國（下同）100年6月28日上午5時25分許，為警持臺灣南投地方法院核發之搜索票，在楊小萍當時承租之南投縣○○鎮○○路○○○號虹橋民宿105室內查獲，並在該處扣得上述行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），因而查知上情。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局集集分局偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年台上字第356號判決意旨參照）。經查，本案證人張順窓、張世賢、蘇馥謙、林佩蓉、卓勇申、林伯倫於偵查中具結證述之內容，被告楊小萍及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，辯護人亦於審理時表示捨棄傳喚上開6位證人及行使反對詰問之權利，另再經於原審及本院審理時將上開6位證人筆錄逐一提示予被告、辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則該上開6位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查門號0000000000號SIM卡之亞太行動資料查詢1份（即雙向通聯紀錄，見原審卷一第58頁至第71頁），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官聲請法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款及第2項分別定有明文。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎。本案採為判決基礎之卷附通訊監察錄音及譯文，其所憑之通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本件依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法。則依監聽所得錄音，係依憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；而將上述具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，亦即其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第561號、第3414號、第6667號、98年度台上字第4384號判決意旨參照）。本案就如後述所引用之通訊監察譯文，公訴人、被告及辯護人於原審及本院審理中，均不爭執其內容之真實、同一性，更未表示有所懷疑，復已經原審及本院依法踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，該譯文自有證據能力。
㈣末依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上述證據以外，本案下列引為證據之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌該等證據作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告楊小萍於警詢時、偵查中及審理時
均坦承不諱，核與證人張順窓於警詢時（參見警卷第118頁至第126頁）及偵查中（參見偵字第2483號卷一【下稱偵卷】第98頁至第100頁）、證人張世賢於偵查中（參見偵卷第116頁）、證人蘇馥謙於警詢時（參見警卷第74頁）及偵查中（參見偵卷第25頁至第26頁）、證人林佩蓉於警詢時（參見警卷第95頁至第96頁）及偵查中（參見偵卷第55頁至第56頁）、證人卓勇申於警詢時（參見警卷第200頁至第206頁）及偵查中（參見偵卷第173頁至第174頁）、證人林伯倫於警詢時（參見警卷第187頁至第189頁）及偵查中（參見偵卷第175頁至第176頁）證述之情節相符，並有臺灣南投地方法院100年聲監字第58號、第87號通訊監察書（見原審卷一第84頁至第89頁）、門號0000000000號SIM卡之通訊監察譯文（見原審卷一第96頁至第209頁、警卷第211頁至第214頁）、門號0000000000號SIM卡之雙向通聯紀錄（見原審卷一第58頁至第71頁）、張順窓、蘇馥謙、林佩蓉、卓勇申指認被告之南投縣政府警察局集集分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片（見警卷第128頁至第129頁、第78頁至第79頁、第98頁至第99頁、第207頁至第208頁）、蘇馥謙之南投縣政府警察局鑑驗尿液真實姓名對照表（見警卷第87頁）及詮昕科技股份有限公司報告日期為100年7月21日、報告編號為00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷一第73頁）、林佩蓉之南投縣政府警察局竹山分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見警卷第109頁）及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為100年7月8日、實驗編號為0000000號之尿液檢驗報告（見原審卷一第74頁）各1份、扣案物照片1張（見警卷第69頁）附卷可稽，及廠牌OKWAP之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）扣案可證。
㈡雖檢察官認如附表編號4所示之2次販賣第二級毒品犯行，被
告係持用扣案行動電話（含該SIM卡）與林佩蓉持用之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話聯繫販賣毒品事宜，然查，就附表編號4次數①所示部分，雖被告與林佩蓉有先後於100年5月24日晚間9時42分許、10時32分許、10時55分許、11時12分許、11時44分許分持上述行動電話通話及以簡訊聯繫，惟均係相約去釣蝦等事，直至100年5月25日凌晨4、5時許，林佩蓉始在被告住處當面向被告購買甲基安非他命等情，業據被告於原審審理時（參見原審卷二第23頁至第24頁）陳述明確，核與林佩蓉於警詢時（參見警卷第95頁至第96頁）及偵查中（參見偵卷第55頁至第56頁）證述之情節相符，且上述5次2人通話及簡訊聯繫亦未見有與買賣毒品相關之內容，有通訊監察譯文可證（見原審卷一第209頁）；又如附表編號4次數②所示部分，林佩蓉係直接前往南投縣○○鎮○○路32之2號被告住處向被告購買毒品，亦據被告於審理時供述甚明（參見原審卷二第23頁至第24頁），且被告持用之扣案行動電話，於100年6月25日確無與林佩蓉持用之上述行動電話有任何通聯，有門號0000000000號SIM卡之通聯記錄1份在卷可證（見原審卷一第59頁）。由此可知，此2次被告販賣甲基安非他命與林佩蓉，均未以扣案行動電話（含該SIM卡）作為販賣毒品之聯絡工具，附此敘明。
㈢衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。
㈣綜上所述，被告之自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，最高法院98年度台上字第2248號判決要旨可資參照。就如附表編號2所示部分，證人張世賢在電話中向被告楊小萍表示欲購買甲基安非他命之意獲被告應允後，2人隨即在相約之南投縣○○鎮○○路○○○號虹橋民宿附近見面，因張世賢認被告所販賣之1000元甲基安非他命數量太少，而不向被告購買因而交易未完成，則依前揭最高法院見解，被告與張世賢間已就買賣甲基安非他命之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，然因未實際交付毒品，應屬未遂。
㈡是核被告如附表編號1次數①至⑨、編號3、編號4次數①、
②、編號5次數①、②所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號2所為，係犯同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次販賣甲基安非他命，而分別持有甲基安非他命之低度行為，各被其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。
㈢被告所為14次販賣第二級毒品既遂、1次販賣第二級毒品未
遂犯行，各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應均予分論併罰。
㈣被告如附表編號2所示之犯行已著手於販賣第二級毒品之實
行，然交易未完成（未交付毒品），為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤被告於警詢時（參見警卷第18頁至第25頁）、偵查中（參見
偵卷第244頁至第246頁）及本案起訴時原審訊問、準備程序及審理以及本院準備程序、審理時（參見原審卷一第11頁、第40頁、原審卷二第23頁、本院卷第37頁反面、第73頁反面）對如附表所示之犯行均自白不諱，應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定分別減輕其刑，如附表編號2部分則遞減輕其刑。另臺灣南投地方法院檢察署100年8月22日投檢茂信100偵2483字第16296函雖謂：「經查本件被告楊小萍供陳其毒品來源前，本股業已因監聽得知，現仍在偵辦追查中」等語（見原審卷一第52頁），另臺灣南投地方法院檢察署100年11月15日投檢茂信100偵2483字第21856函雖亦謂：本署偵辦楊小萍販賣毒案件實施通訊偵查時，即查知其毒品來源係綽號五０（真實綽號詳卷以下同）之人，惟楊小萍到案後並未供述五０之真實年籍，移審後始以書狀陳明五０即游００（真實姓名年籍均詳卷，以下同），本署據其陳報另行分案偵辦游００，並已於11月15日該傳喚到案」（見本院卷第47頁）。惟被告於偵查中即有供出上手即綽號五０，且於檢警均不知悉五０之真實姓名年籍之前，即主動囑託友人 張宗仁 帶同被告之女兒吳００及楊００（真實姓名詳卷，以下同）前往集集分局向承辦之員警 李少中 指認五０即游００，並經因而查獲游００，業據證人即承辦本件被告販賣第二級毒品案之偵查佐李少中於本院證稱：「（問：被告於100年7月8日具狀給檢察官供出上手，後來檢察官有無指示你們繼續查緝游００？）有。(問：100年7月3日你們是否聯繫被告的朋友張宗仁帶著被告女兒吳００、楊００到分局指認「五０」的口卡？）有。（問：你們何時借提被告查緝 游騰 如和他友人 張子君 位於大里市○○路○段○○號的租屋處？）在7月18日我們向南投派出所借提被告，請楊小萍供出他的上游，筆錄附件有指認照片跟譯文。（問：本案因為檢察官繼續追查游００，在100年11月14日也就是原審判決後，你有沒有破獲游００？）游００和張００是被告毒品上游，我們持拘票、搜索票，當時有查獲他們二人持有毒品，我們先羈押他們二人在南投看守所，當時也請檢察官開傳票請被告楊小萍到案當證人說明。．．．（問： 游騰如 是因為被告供出而查獲？）我們監聽被告時也同時監察「五０」，但當時不知道他叫游００，我們也有監察張００，當時只知道張００的身分。（問：剛剛辯護人問「當時你們是否掌握五０的具體事證？」，你回答『應該是有。」這是因為被告的供述才掌握，還是你們本來就有其他情報來源而已經掌握？）我只知道是「五０」，但不知道他的真實姓名。所以游００是被告告訴我們後才知道。」等語（見本院卷第70頁至第71頁）、證人張宗仁於本院證稱：（問：本案被告因販毒的案件指認上手游００你是否知道？為何知道？）「五０」就是游００，被告叫我帶她兩個女兒即吳００、楊００指認口卡照片給偵查隊知道，可以早點抓到游００。（問：你剛剛說帶她兩個女兒去，是何人叫你帶的？）被告叫我帶的。當時是被告叫我帶她兩個女兒去分局偵查，我去找李少中偵查佐，說明「五０」就是游００，然後告兩個女兒就從照片指認出游００。」等語（見本院卷第71頁反面），被告顯於檢、警均不知悉五０之真實姓名年籍之前即供出「五０」就是游００至明，而依上開臺灣南投地方法院檢察署100年11月15日投檢茂信100偵2483字第21856函謂：「本署據其（指被告）陳報另行分案偵辦游００，並已於11月15日該傳喚到案」等語（見本院卷第47頁），已足證游００確係經被告供出而查獲至明，自應依同條例第17條第1項之規定予以被告遞減其刑。
被告之選任辯護人雖另具狀請求本院傳喚被告女兒吳００、楊００到庭證明被告女兒吳００、楊００確有前往集集分局指認游００，惟本院認被告女兒吳００、楊００待證事實與證人張宗仁、李少中證述之事實相同，且上開被告供出上手事證，業經證人李少中及張宗仁明確證明如上，本院認並無必要再傳喚被告女兒吳００、楊００到庭做證，附此敘明。㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第57條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源、因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。復以，毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。
查被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，販賣第二級毒品所得共僅13500元，販賣對象僅有6人，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第二級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，均依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。
㈦原判決認被告販賣第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件綽號五０之人係經被告供出其真實姓名為游００後，經檢、警查獲游００，業經本院說明如前，原判決僅依臺灣南投地方法院檢察署100年8月22日投檢茂信100偵2483字第16296函謂：「經查本件被告楊小萍供陳其毒品來源前，本股業已因監聽得知，現仍在偵辦追查中」等語（見原審卷一第52頁），認被告不符合毒品危害防制例例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，予以減輕或免除其刑之規定，尚有未洽。被告上訴主張其有供出上手，並因而查獲正犯，原判決未予減輕其刑顯有未洽等語，指摘原判決不當，即有理由。原審法院檢察署檢察官上訴意旨略以：被告為謀個人私利而多次販賣甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會治安危害甚鉅。原審判決就被告15次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，經遞減刑度後，僅各判處有期徒刑1年10月至2年不等，並定應執行刑有期徒刑5年，猶較販賣第二級毒品之法定最低刑度為低，所為之量刑及所定之應執行刑實屬過輕，對被告給予過度之刑罰折扣，無法反應販賣毒品之嚴重性，難認妥適，爰提起上訴請對被告從重量刑等語，指摘原判決不當，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。檢察官雖以原審未正確適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予過度之刑罰折扣等語為上訴理由。但查原判決就被告所為量刑，已詳細敘述其量刑理由為：「考量被告販賣毒品之期間、次數、所得之利益，犯後坦承犯行，深具悔意等一切情狀」而為量刑，原判決既係依刑法第59條酌減其刑，並依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，顯係詳細在法定刑範圍內為斟酌而分別科處刑罰，並定其應執行刑，其所為量刑職權之行使，顯無不適用「限制加重原則」之量刑原理之違誤，況本件被告復有供出上手，原判決疏未查明，而未予減輕其刑，從而原審法院檢察署檢察官上開上訴意旨認原判決量刑過輕，顯無理由。
㈧、原審法院檢察署檢察官上開上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品甲基安非他命，並考量被告販賣毒品之期間、次數、所得之利益，犯後坦承犯行，深具悔意等一切情狀，分別量處如附表所犯罪名及處刑欄所示之刑，並於主文處定其應執行之刑為有期徒刑二年八月。
㈨、沒收部分：⑴犯罪所得部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）；再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照）。是被告如附表編號1、3、4、5所示販賣甲基安非他命所得財物均為現金，雖均未扣案，仍應分別皆依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並就總所得於主文處定應執行刑時，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵犯罪所用之物部分：
按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷（最高法院99年度台上字第2041號判決參照）。查扣案之廠牌OKWAP之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係供被告聯絡如附表編號1、2、3、5所示之販賣甲基安非他命之用等情，業據被告供承不諱，且有上開行動電話門號之通訊監察譯文可稽，被告亦於本院審理時供承上述門號之SIM卡連同插用之行動電話均為其所有等語（參見原審卷一第42頁、本院卷二第17頁），則雖上述門號SIM卡之申請人為案外人 陳美玉 （見原審卷一第51頁之亞太行動資料查詢1份），惟迄今並無第三人為反對之主張，揆諸前述說明，應可認定該SIM卡1張及行動電話1支被告均為所有權人，故就該扣案之廠牌OKWAP之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⑶其餘扣案物：
扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0751公克，見原審卷一第27頁之行政院衛生署草屯療養院鑑定書）、吸食器1組、玻璃管吸食器1支，被告固坦承為其所有之物，然否認與本案犯行有何關連性（參見原審卷一第42頁），亦無積極證據足資證明係供本案販賣毒品所用之物或任何具體關連，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國100年12月15日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官劉榮服法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國100年12月15日附表：
┌──┬───┬─┬───┬────┬────┬────┬─────┬────┬─────────────────┐│編號│交易│次│交易對│楊小萍使│電話聯絡│交易時間│交易地點及│交易金額│所犯罪名及處刑│││對象│數│象使用│用電話門│時間││方式│即所得（││││││電話門│號││││新臺幣）││││││號│││││││├──┼───┼─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│1│張順窓│①│0922-│0977-│100年4月│100年4月│南投縣竹山│1000元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑壹│││││370503│223528│20日上午│20日○○○鎮○○路32││年，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他│││││││10時36分│11時許│之2號楊小││命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││││許││萍住處附近││部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案│││││││││││廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含門│││││││││││號0000000000號之ＳＩＭ卡│││││││││││壹張）沒收。│││├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│││②│0922-│0977-│100年4月│100年4月│南投縣竹山│500元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑拾│││││370503│223528│26日中午│26日○○○鎮○○路與││壹月，未扣案販賣第二級毒品甲基安非│││││││12時17分│12時45分│廍坑巷口││他命所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或│││││││許│許│││一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣│││││││││││案廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含│││││││││││門號0000000000號之ＳＩＭ│││││││││││卡壹張）沒收。│││├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│││③│0922-│0977-│100年4月│100年4月│南投縣集集│1000元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑壹│││││370503│223528│30日中午│30日下午│鎮攔河堰旁││年，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他│││││││12時22分│2時許│虹橋上││命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││││許││││部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案│││││││││││廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含門│││││││││││號0000000000號之ＳＩＭ卡│││││││││││壹張）沒收。│││├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│││④│0912-│0977-│100年5月│100年5月│南投縣竹山│1000元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑壹│││││466786│223528│4日下午2│4日下午│鎮國道三號││年，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他│││││││時2分許│2時30分│竹山交流道││命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││││││許│旁││部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案│││││││││││廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含門│││││││││││號0000000000號之ＳＩＭ卡│││││││││││壹張）沒收。│││├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│││⑤│0912-│0977-│100年5月│100年5月│南投縣竹山│500元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑拾│││││466786│223528│6日中午│6日○○○鎮○○路與││壹月，未扣案販賣第二級毒品甲基安非│││││││12時14分│1時許│廍坑巷口││他命所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或│││││││許││││一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣│││││││││││案廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含│││││││││││門號0000000000號之ＳＩＭ│││││││││││卡壹張）沒收。│││├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│││⑥│0912-│0977-│100年5月│100年5月│南投縣竹山│500元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑拾│││││466786│223528│14日上午│14日○○○鎮○○路與││壹月，未扣案販賣第二級毒品甲基安非│││││││11時52分│2時許│廍坑巷口││他命所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或│││││││許至同日││││一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣│││││││下午1時││││案廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含│││││││31分許││││門號0000000000號之ＳＩＭ│││││││││││卡壹張）沒收。│││├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│││⑦│0912-│0977-│100年5月│100年5月│南投縣竹山│1000元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑壹│││││466786│223528│15日下午│15日○○○鎮○○路與││年，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他│││││││2時13分│2時30分│廍坑巷口││命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││││許│許│││部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案│││││││││││廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含門│││││││││││號0000000000號之ＳＩＭ卡│││││││││││壹張）沒收。│││├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│││⑧│0912-│0977-│100年5月│100年5月│南投縣集集│1000元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑壹│││││466786│223528│15日晚間│16日凌晨│鎮攔河堰旁││年，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他│││││││11時38分│1時許│虹橋上││命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││││許至同日││││部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案│││││││晚間11時││││廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含門│││││││52分許││││號0000000000號之ＳＩＭ卡│││││││││││壹張）沒收。│││├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│││⑨│0922-│0977-│100年5月│100年5月│南投縣竹山│1000元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑壹│││││370503│223528│25日中午│25日○○○鎮○○路32││年，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他│││││││12時42分│1時許│之2號楊小││命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││││許││萍住處附近││部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案│││││││││││廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含門│││││││││││號0000000000號之ＳＩＭ卡│││││││││││壹張）沒收。│├──┼───┼─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│2│張世賢│①│0939-│0977-│100年4月│左列最後│南投縣集集│無（交易│楊小萍販賣第二級毒品，未遂，處有期│││││067881│223528│20日下午│聯絡○○○鎮○○路│未完成）│徒刑陸月，扣案廠牌ＯＫＷＡＰ之行動│││││││5時8分許│後不久之│542號虹橋││電話壹支（含門號000000000│││││││至同日下│同日下午│民宿附近││８號之ＳＩＭ卡壹張）沒收。│││││││午5時11│5時許│（張世賢在│││││││││分許││電話中表示│││││││││││要向楊小萍│││││││││││購買甲基安│││││││││││非他命，2│││││││││││人因而相約│││││││││││在左列地點│││││││││││見面後，因│││││││││││張世賢認為│││││││││││楊小萍所販│││││││││││賣1000元之│││││││││││甲基安非他│││││││││││命量太少，│││││││││││而未向楊小│││││││││││萍購買）│││├──┼───┼─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│3│蘇馥謙│①│0937-│0977-│100年4月│左列最後│南投縣集集│1000元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑壹│││││435095│223528│20日下午│聯絡時間│ 鎮大碗 公冰 ││年，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他│││││││6時43分│後約1、2│店前││命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││││許至同日│分鐘│││部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案│││││││下午6時││││廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含門│││││││51分許││││號0000000000號之ＳＩＭ卡│││││││││││壹張）沒收。│├──┼───┼─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│4│林佩蓉│①│無│無│無│100年5月│南投縣竹山│1000元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑壹││││││││25日○○○鎮○○路32││年，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他││││││││4、5時許│之2號楊小││命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││││││萍住處內││部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││（林佩蓉在│││││││││││上述地點，│││││││││││當面向楊小│││││││││││萍表示要購│││││││││││買甲基安非│││││││││││他命，並當│││││││││││場交易完成│││││││││││）│││││├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│││②│無│無│無│100年6月│南投縣竹山│1000元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑壹││││││││25日○○○鎮○○路32││年，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他││││││││某時許│之2號楊小││命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││││││萍住處內││部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││（林佩蓉│││││││││││在上述地點│││││││││││，當面向楊│││││││││││小萍表示要│││││││││││購買甲基安│││││││││││非他命，並│││││││││││當場交易完│││││││││││成）│││├──┼───┼─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│5│卓勇申│①│0980-│0977-│100年6月│左列最後│南投縣集集│1000元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑壹│││林伯倫││500623│223528│2日晚間1│聯絡○○○鎮○○路54││年，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他│││││││0時27分│後不久之│2號虹橋民││命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││││許至同日│同日晚間│宿附近││部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案│事實││││││晚間10時│11時許│（由卓勇申││廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（含門│││││││51分許││、林伯倫與││號0000000000號之ＳＩＭ卡│理由││││││││楊小萍電話││壹張）沒收。│據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
││││││││聯繫後，由│││據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百││││││││卓勇申出面│││六十四條、第二百九十九條第一項前段、││││││││向楊小萍購│││，判決如主文。
││││││││買毒品）│││本案經檢察官到庭執行職務。
││├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────────────────┤中華民國100年11月9日│││②│0980-│0000-000│100年6月│左列最後│南投縣集集│2000元│楊小萍販賣第二級毒品，處有期徒刑壹│刑事第一庭審判長法官││││500623│528│3日凌晨│聯絡○○○鎮○○路54││年壹月，未扣案販賣第二級毒品甲基安│││││││4時09分│後不久之│2號虹橋民││非他命所得新臺幣貳仟元沒收，如全部│法官││││││許至同日│同日凌晨│宿附近││或一部不能沒收時，以其財產抵償之，│││││││凌晨4時│4、5時許│（由卓勇申││扣案廠牌ＯＫＷＡＰ之行動電話壹支（│法官││││││19分許││、林伯倫與││含門號0000000000號之ＳＩ│得上訴。
││││││││楊小萍電話││Ｍ卡壹張）沒收。│不得上訴。
││││││││聯繫後，由│││││││││││卓勇申出面│││││││││││向楊小萍購│││││││││││買毒品）│││├──┼───┴─┴───┴────┴────┴────┴─────┴────┴─────────────────┤│合計│販賣第二級毒品甲基安非他命所得為新臺幣13500元。│└──┴─────────────────────────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。