裁判字號：臺灣高等法院臺中分院86年重上字第165號民事判決
裁判日期：民國89年06月27日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十六年度重上字第一六五號
上訴人甲○○訴訟代理人 林東乾 律師被上訴人宏通建設股份有限公司法定代理人 戴宏一 訴訟代理人 許景鐿 律師複代理人 李春生 律師右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十六日臺灣臺中地方法院八十六年重訴字第三二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
原判決所命上訴人給付金額變更為新台幣貳百貳拾捌萬壹仟零肆元及自民國八十六年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原判決命被上訴人供擔保得為假執行之金額變更為新台幣柒拾陸萬元，命上訴人供擔保得免為假執行之金額變更為新台幣貳百貳拾捌萬壹仟零肆元。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按被上訴人於銷售本件系爭建物時，曾向上訴人保證其確為店舖，且於預定房屋
買賣契約書及第二條第三條中載明：買賣標的物為店舖(店面)S15及S16壹＋貳層，並於該契約書之附件尺寸標示圖中明白標示為店舖，嗣民國（下同）八十五年十月底該等建物完工後，上訴人擬將其出租，應承租人之要求，多方請求被上訴人交付竣工圖未果，始於八十六年四月底向主管機關調取新建平面圖、分區使用證明書等，赫然發現前揭建物一樓僅約三分之一為店舖，而二樓則全部為住宅。被上訴人等請領本件建造執照時，即以前揭已附卷之新建平面圖送審，然於銷售時，卻故意在尺寸標示圖中，隱匿或除去「住宅」部分之送審及店舖與住宅間圍牆界線，並於買賣契約書中載明買賣標的物為店舖，賺取每坪約新台幣（下同）十八萬二千元之不法價差，上訴人除於原審主張依民法第三百五十九條之規定請求減少一千零一十四萬九千三百三十三元之價金，並互為抵銷外，並已具狀以受被上訴人詐欺等為由，向台灣 台中 地方法院請求被上訴人等返還買賣價金，該院並訂於八十七年二月三日審理，因該案與本件涉訟之原因事實及兩造攻擊防禦等互有牽連，是懇請鈞院於該案審理終結後，再行審理本件。
㈡按原審認上訴人主張依物之瑕疵擔保責任，請求減少價金後與原告請求之金額互
為抵銷，業已逾本件系房屋交付後六個月，權利歸於消滅，其無非以證人即被上訴人之員工 蘇福祿 陳明 系爭房屋係八十五年十二月九日交付在卷等為据，惟此一認定顯欠妥當，蓋：⑴證人蘇福祿為原告之員工，為原告履行債務之代理人或使用人，其能否充任本件之證人，已非無疑，縱認其有證人之資格，亦難期其證詞與事實相符。⑵依兩造房屋買賣契約書第十三條規定：本大樓建造完工取得使用執照且甲方（即上訴人）完全履行左列各項義務後，始行交屋：一、付清全部房屋及土地價款（含金融機構貸款）及逾期付款之滯納金......。被上訴人即以上訴人尚積欠八百六十四萬一千零四十五元之房屋及土地價款為由提起本件訴訟，顯見被上訴人認為上訴人尚未完全履行前揭條款之約定，則其焉有將系爭房屋交付上訴人之理？㈢又「買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依民法第三百五十四條之規定，危險移轉時
始能成立，買受人倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，亦可為請求」，為最高法院七十二年度台上字第3787號判決所明示，且民法學者 史尚寬 先生亦持相同見解（參史尚寬著「債法各論」第二七頁），本件被上訴人雖尚未將系爭房屋交付上訴人，惟該房屋僅一樓前面三分一之部分登記為店鋪，其餘三分之二及二Ｆ均登記為住宅，且依相關法規亦無從變更為店鋪，是其瑕疵顯不能除去，故上訴人主張減少價金後與被上訴人之請求互為抵銷，自屬有理。
㈣按本件系爭房地經台中地方法院（八十七年度重訴字第25號，橫股）函請中國
不動產鑑定中心股份有限公司鑑定「一、二樓登記為店舖與只有一樓之前面部分登記為店鋪有無價差？價差若干？」，該專業鑑定公司已完成鑑定研究報告，證實確有價差，且價差達貳佰肆拾肆萬玖仟伍佰伍拾伍元整，足證系爭房地全部登記為店鋪與僅一樓前面三分之一部分登記為店鋪，在兩造當時交易上即有近貳佰伍拾萬元之價差，是被上訴人顯係蓄意隱匿系爭房地僅一樓前面三分之一可登記為店鋪之事實，並向上訴人詐稱系爭房地均可登記為店鋪，使上訴人陷於錯誤，而購買系爭房地，被上訴人乃取得前揭不法價差，其詐欺上訴人為購買系爭房地之意思表示，實堪認定！㈤被上訴人雖主張：上訴人以同一事實向台灣台中地方法院檢察署告訴被上訴人公
司負責人戴宏一等人詐欺，業經該署為不起訴處分，經上訴人提出再議，亦經台灣高等法院台中分院檢察署駁回再議，是被上訴人顯無詐騙上訴人購買系爭房地之事實云云，惟刑事詐欺與民事詐欺其範疇不盡相同，在認定上非必一致，且前開台灣高等法院台中分院檢察署之所以認被上訴人之負責人等並無刑事詐欺犯嫌，無非以：依台中市政府工務局八十七年四月四日以八十七中工建字第四七九二一號復原檢察官函詢：「住宅區同一門牌號碼之建築物，其前面三分之一面積為店鋪，後面三分之二面積為住宅，該住宅可否作為店鋪使用有何營業項目之限制，是否有違反法令」時稱：「供公眾使用之建築物住宅，若作為店鋪使用，有違反建築物第七十三條規定，惟可辦理用途變更。（偵卷第一○三頁後面）」可見本件被告交付予聲請之建築物，固有契約約定用途與法律規定用途部分不符情事，惟該不符部分僅屬「程序違章」，非屬「實質違章」，只要被告再依建築法第七十四條規定，補辦申請變更為店鋪之使用執照手續，即可依約完成一、二樓全部為店鋪用途之房屋點交行為，既本件「違章房屋」非屬絕對不能補辦之客觀給付不能，以被告業投下大筆資金完成系爭房屋興建，並已依約完工及移轉土地所有權，縱因需補辦系爭建築物變更用途手續而有給付遲延情事，核僅屬民事債務不履行之問題，尚難認被告於訂約彼時主觀上即有為自己或第三人不法所有之詐欺意圖云云為理由。該處分書既認為被上訴人交付於上訴人之系爭建築物有約定用途與法律規定用途不符之情事，即應詳為探究該不符之倩事，被上訴人能否依建築法第七十四條規定補辦申請變更為店鋪之使用執照手續（並非所有之建築物均能補辦手續成為店鋪，本件系爭建築物即屬不能補辦手續者），乃竟未詳加查證，即率予認定本件系爭房屋僅為「程序違章」非「實質違章」，並据以認定被上訴人公司之負責人無詐欺之犯嫌，其認事用法，顯非妥當。
㈥縱令被上訴人並無詐欺之事實，惟依前開處分書所示，其所交付於上訴人之系爭
房屋，顯有契約約定用途與法律規定用途不符情事，且該不符部分亦無從補正，則被上訴人顯係因可歸責於己之事由，致無法給付上訴人兩造契約所約定之標的物（至少亦屬不完全給付），上訴人自可依民法第二百五十六條之規定解除兩造之買賣契約，從而被上訴人自無請求上訴人給付如原判決所示金錢之權利。
㈦按本件系爭建物經鈞院向台中市政府工務局查詢：「是否得依相關規定將該建物
之一、二樓全部登記為店舖使用（辦理用途變更，如可辦理變更，需檢附何種文件申請變更？）」台中市政府工務局業以八十八年中工建字第47122號函覆：「...本案所查詢僅第壹層可變更為店舖。「另一樓部分雖可申請變更店舖使用，惟尚需符合「G-3類組規定項目檢討標準」等要件，方可變更為店舖使用。本件系爭建物之二樓部分既無法變更為店舖使用，則被上訴人就系爭建物顯屬不完全給付。上訴人依民法第二百五十六條之規定解除兩造買賣契約，顯屬依法有据。㈧被上訴人雖以建築業界皆將一樓及二樓之樓層當作店面區隔為一整体單位出售，
而被上訴人所出售之系爭一、二樓房屋其「店舖」僅係商品之類別，並非保證或強調其特定用途云云，惟查：⑴建築業是否有將一、二樓之房屋當作店舖出售之慣例，被上訴人並未舉證以實其說，且縱建築業有此慣例，亦不得以此慣例作為被上訴人免責之依据，蓋：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」為民法第一條所明定，亦即，習慣，僅在法律未規定時，始有適用之餘地，且其適用以僅以「習慣法」為限。本件系爭房屋之使用用途何者為「店舖」，何者為「住宅」，建築相關法令均定有明文，此觀之前開台中市政府工務局之函覆自明，自無適用所謂建築慣例之餘地，是上訴人之主張，顯無理由。⑵兩造之買賣約書第二條明白約定，系爭房屋係全部為「店舖」，且被上訴人所出售之房屋計有「住宅」、「辦公室」、「商場」及「店舖」四種，亦即「店舖」顯有別於「住宅」，現系爭建物僅一樓前面三分之一為「店舖」，其餘三分之二及二樓均為「住宅」，顯不符合兩造契約所約定之給付標的。
㈨綜上論述，上訴人已依法撤銷或解除兩造之買賣契約，被上訴人自應負返還上訴
人所已交付價金之義務，從而其訴請上訴人給付買賣價金即無理由，原審不查，判令上訴人如數給付，即非正碓，請鈞院予以廢棄，改判如上訴聲明，以維上訴之權益。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：土地分區使用證明、六一七地號地籍圖、土地登記簿謄本、台中市政府工務局八十六年四月二十八日第四九一一六號函、八十六年三月六日甲○○對 蘇福祿函 、桃院八十六年促字第二六九三號支付命令及支付命令申請書、對支付命令異議狀、桃院八十六年重訴字第六五號傳票、第四五○號存證催告聲明減少價金及修補瑕疵部份、民事起訴狀影本一份、台中地方法院八十七年度重訴字第二五號民事庭通知書影本一份、最高法院七十二年度台上字第三七八七號判決要旨影本一份、平面圖影本二份、鑑定報告書影本一份、台灣高等法院台中分院檢察署八十七年議實字第一三八七號處分書影本一份、建物所有權狀影本二份、聲請調閱台灣台中地方法院八十七年度重訴字第二五號返還價金事件卷、聲請向台中市政府工務局查詢：「是否得依相關規定將該建物之一、二樓全部登記為店舖使用（辦理用途變更，如可辦理變更，需檢附何種文件申請變更？）」。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠民事訴訟法第二百五十六條第二款規定：「前條規定，於左列各款行為無礙：二
、擴張或減縮應受判決事項之聲明」。因被上訴人誤將土地所有人 許木灶 之土地款於原審一併請求，確有錯誤，故土地款部分不應請求，予以減縮，減縮後被上訴人請求上訴人給付之房屋尾款為二百二十八萬一千零四元。
㈡被上訴人與上訴人，於八十二年五月二十三日及八十二年六月二十一日就宏全集
團世界廣場預售屋編號Ｓ及Ｓ二戶簽訂預售屋（含土地持分）買賣契約時，絕「無」施用任何詐術之行為。因此上訴人一再頑詞主張遭被上訴人施用詐術而陷錯誤之意思表示乙節，全然不實在。茲說明如左：
⑴上訴人係經由其友人 白文斌 之推薦與被上訴人分別在八十二年五月二十三日及八十二年六月二十一日就系爭買賣房地簽訂預售契約。此其一。
⑵建築業界之實例都是將其推出之個案作出售產品之〞種類〞分成住宅、店面。
關此鈞院查看契約書首頁即明（如附件一）。尤其是強調「區段」之特質（諸如交通便利、近學校、市場、車站、百貨公司、購物商場等）。而且如果是一樓及二樓之樓層，在台灣房地產業界皆將其當作是店面隔為一整體單位出售。被上訴人只作預售屋商品之類別、無保證亦無強調該商品之特定使用用途。
此其二。
⑶系爭預售屋買賣契約書第二條明明白白標示，買賣契約標的物之⑴『位置』Ｓ
棟壹＋貳層（位置詳如附件七）、種類店面、型式Ｓ、專用部分（含室內、陽台、平台、花台、騎樓等肆參．壹玖坪、共同部分捌．貳參坪。銷售面積
伍壹．肆貳坪。⑵Ｓ棟壹＋貳層（位置詳如附件七）種類店面、型式Ｓ、專用部分參陸．柒參坪、共同部分柒坪。銷售面積肆參．柒參坪。
⑷位置二字，根據綜合出版社發行之「新辭源」乙書頁四一解釋「處所、所在的
地方」。至於種類二字、同上書頁四八一解釋為「事物的類別。」，此乃依民法解釋契約應秉持之原則。最高法院十七年上字第一一一八號判例揭明：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。是故，上訴人〞頑持〞將類別店面之文義說成是保證供作店舖使用用途自是曲解文義不足採信。
⑸再就契約所標「位置詳如附件七」，如上所陳，位置乃所在之意。而見諸附件
七係該出售產品Ｓ與Ｓ之房屋位置圖及尺寸標示圖，印上店舖二字僅為類型而已。且被上訴人尚用粗體黑字載明：尺寸標示圖（本圖以竣工圖為準）而且，兩造之印文通通加蓋其上，足證雙方都充分了解並明瞭其含義。上訴人何得任憑己意惡意誣衊並反諸立約當時真意曲解契約文義？⑹又，在兩造簽訂契約當時，無論係政府之法令或是建築業界之實例、預售屋之
契約書並無在買賣契約書上表明建物之使用用途！大都以簡明而扼要之圖說表示讓承購戶得以知曉並據以確定其所購置之預售屋位居何處、面積坪數多少、公設比例多少、每坪單價及總價多少、何時交屋即可。甚而，在「未取得」建造執照「以前」亦可從事預售屋之銷售及簽約、付款。（因公寓大廈管理條例八十四年六月二十八日始經總統令公布。該法第四十五條第一項規定：公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售）因此，被上訴人絕無任何上訴人所指稱故意塗銷一樓店舖與住宅之區隔線之詐術行為。其理在此！⑺末，被上訴人將同業雄貓建設股份有限公司所推出之雄貓文心帝國之預售屋買
賣契約上之圖說及竣工圖影本附呈，而此雄貓文心帝國之契約圖說比被上訴人之圖說更簡略！故被上訴人答稱業界對出售產品之類別作住宅、店面之區分、確係實情。
綜右所述，被上訴人何來施用詐術之行為？上訴人又何來被詐欺而為錯誤意思表示？上訴人提起本件訴訟之原因，實情是因為房地產自八十二年底開始走下坡至今倘處低迷窘境、上訴人不甘投資之損失、故拒絕給付被上訴人房屋差價
八．六四一．○四五元。而拒絕給付之方法即是籍由訴訟拖延！㈢被上訴人既無施用任何詐術行為使上訴人陷於錯誤而為意思表示。復又無任何保
證系爭型式Ｓ及Ｓ兩戶建物之使用用途全部為供店舖使用之保證債務。且早已於八十五年二月十五日將Ｓ、Ｓ之房屋所有權移轉登記在上訴人名下（Ｓ這戶移轉五八．五一九九坪，較合約應移轉四三‧七三坪多。Ｓ這戶移五五．二七○七坪亦較合約應移轉五一．四二坪多），被上訴人如此依民法第三百四十八條第一項所規定：物之出售人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。何來不完全給付？瑕疵給付？茲論述如左：
⑴合約第五條「施工標準」固有約定⑴本大廈之施工標準，悉依台中市政府工務
局核准之設計圖及附件㈠之建材與設備說明施作，並由乙方全權負責建造。然此係指施工方法及施工之建材與設備並非指建物之〞使用用途〞上訴人一再地指鹿為馬，強將莫虛有之債務加諸被上訴人，簡直無理無法至極！⑵合約附件七因尺寸標示圖為一簡略圖說。竣工圖為工務局核發使用執照前審認
完工之圖說。（兩造亦約定以此竣工圖作為建物尺寸大小、規格之標準）被上訴人既無意亦不須將申領建造執造時所簽附之設計圖說作本件買賣契約之附件。實情如此，何來上訴人惡意誣陷抹除分隔線之作法？且附件七粗體黑字明明白白標明為「尺寸標示圖」，並非〞使用用途平面圖〞或〞使用用途標示圖〞。換言之，上訴人乃臨訟方編織其所購買之Ｓ、Ｓ建物全部（含一樓及二樓全部室內面積）為使用用途屬「店舖」乙節！㈣本件訴訟之起因係上訴人未遵兩造於八十五年十月二十四日簽訂之備忘錄，履行
於八十五年十一月十日前撥付壹仟捌佰萬元給被上訴人，並將餘額陸佰參拾陸萬壹仟零捌拾陸元分別開立三張支票（計為八十六年六月、貳佰萬元、八十六年十月、貳佰萬元、八十六年十二月、貳佰參拾陸萬壹仟零捌拾陸元），僅於八十五年十二月八日支付被上訴人壹仟伍佰柒拾貳萬零肆拾壹元，較之上開備忘錄所約定壹仟捌佰萬元，尚不足貳佰貳拾柒萬玖仟玖佰伍拾玖元。加上其應簽發三張票款陸佰參拾陸萬壹仟零捌拾陸元。合計為捌佰陸拾肆萬壹仟零肆拾伍元。被上訴人為確保債權，要求上訴人開立捌佰陸拾肆萬元之本票供擔保，惟因上訴人未依備忘錄之協議內容履行其義務。被上訴人方於八十六年四月二十八日去函催告補足差額，上訴人仍未履行，被上訴人無奈，又於八十六年五月九日為解除備忘錄之意思表示。復於八十六年五月十七日再函催上訴人依原買賣簽約付款方法付款，仍未獲清償。被上訴人至此才訴請台中地院給付買賣價金（案號八十六年度重訴字第三二三號）。上訴人於該案件受敗訴判決後，即戳力進行一切民、刑事之抗爭，此有台中地檢署八十六年度偵字第二五五五六號不起訴處分書影本、台中高分檢八十七年議實字第一三八七駁回再議處分書影本、及台中地院八十七年度重訴字第二五號民事判決書影本可稽（如附件）。是故，上訴人之所以一再地重複主張被詐欺而為錯誤意思表示，欲撤銷此意思表示解除契約（不論是給付不能或不完全給付等等）都只是其不甘投資受損，拒付積欠被上訴人捌佰陸拾肆萬壹仟零肆拾伍元之策略運用而已。而恰巧房地產自八十三年起急遽陷入不景氣情況，直至今日為止，尤其是大台中地區房價已純然是買方市場，價格已減少二至五成左右。加以股市歷經幾次金融風暴、建設公司倒閉、結束營業的比比皆是。被上訴人至今亦未再推出新的個案。原因亦在此。
㈤上訴人在原審為了迎合一己之主張，堅稱系爭買受之房地有價差，自尋鑑定單位
後，要求原審送鑑定，而此鑑定結果想當然值此經濟房地產大不景氣時期，價值自會大幅滑落，上訴人如此一搭一唱之訴訟策略，豈能輕易矇蔽鈞院之明鏡？如上所述，上訴人一方面在遭受台中地院判決應給付被上訴人捌佰陸拾肆萬壹仟零肆拾伍元後，挖空心思自圖其說，斷章取義，指鹿為馬硬將類別店舖說成使用用途為供店舖之用。另一方面又尋找民間鑑定單位，自行付費作出附合其說詞之鑑定結果，如此粗糙之手法，豈能矇混過得了鈞院此關？㈥上訴人一再要求承審法官函請台中市政府工務局說明系爭Ｓ及Ｓ建物全部面
積是否為可供店舖使用乙節，亦屬其自唱自擂之策略運用而已。蓋前已詳述被上訴人從未承諾或保證系爭買賣標的物之一、二樓全部為可供店舖之用之使用用途，豈容上訴人一昧地惡意曲解，法院又何需浪費寶貴時間在此莫虛有之處打轉？簡言之，無論台中市政府工務局之函覆結果如何，均與本件訴訟結果無關。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：領取權狀證明書影本二份、台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五五五六號不起訴處分書影本一份、台灣高等法院台中分院檢察署八十七年議實字第一三八七號處分書影本一份、台灣台中地方法院八十七年度重訴字第二五號民事判決影本一件。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五五五六號詐欺案全卷。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十二年五月二十三日、六月二十一日，向被上訴人購買「宏全集團－世界廣場」大樓店面，型式為Ｓ１５、Ｓ１６之二戶預售屋房地，被上訴人已依約移轉所有權登記與上訴人，惟上訴人仍有八百六十四萬一千零四十五元之價金未付（於上訴人上訴本院後減縮為二百二十八萬一千零四元），屢經催討，迄未給付，為此依兩造間之買賣契約，請求上訴人應給付被上訴人八百六十四萬一千零四十五元（已減縮請求為二百二十八萬一千零四元），及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等情。上訴人則以兩造曾協議上開尾款部分，以八十六年十二月三十一日為清償期，今被上訴人於期前請求清償，為無理由；又上訴人所購者為「店舖」，惟其坐落之土地，僅約三分之一屬商業區，其餘被上訴人以住宅區混充店舖出售，未具保證約定之品質內容，上訴人自得依據民法第三百五十九條之規定，請求減少價金，且被上訴人所交付之房屋，有浴缸缺少兩個，樓梯、化妝室太小修改，及店舖間應以鋼筋隔牆，被上訴人偷工減料改以磚造等瑕庛，上訴人共得請求減少之價金一千零四十五萬九千三百三十三元，較之被上訴人請求上訴人所應給付之八百六十四萬元為多，兩相抵銷，被上訴人尚應退還溢付之款項，已無餘額可資請求。又本件系爭房地經台中地方法院（八十七年度重訴字第25號，橫股）函請中國不動產鑑定中心股份有限公司鑑定「一、二樓登記為店舖與只有一樓之前面部分登記為店鋪有無價差？價差若干？」，該專業鑑定公司已完成鑑定研究報告，證實確有價差，且價差達貳佰肆拾肆萬玖仟伍佰伍拾伍元整，足證系爭房地全部登記為店鋪與僅一樓前面三分之一部分登記為店鋪，在兩造當時交易上即有近貳佰伍拾萬元之價差，是被上訴人顯係蓄意隱匿系爭房地僅一樓前面三分之一可登記為店鋪之事實，並向上訴人詐稱系爭房地均可登記為店鋪，使上訴人陷於錯誤，而購買系爭房地，被上訴人乃取得前揭不法價差，其有詐欺上訴人為購買系爭房地之意思表示，實可認定。縱令被上訴人並無詐欺之事實，惟依台灣高等法院台中分院檢察署八十七年度議實字第一三八七號處分書所示，其所交付於上訴人之系爭房屋，顯有契約約定用途與法律規定用途不符情事，且該不符部分亦無從補正，則被上訴人顯係因可歸責於己之事由，致無法給付上訴人兩造契約所約定之標的物（至少亦屬不完全給付），上訴人自可依民法第二百五十六條之規定解除兩造之買賣契約，從而被上訴人自無請求上訴人給付如原判決所示金錢之權利等語置辯。
二、本件被上訴人主張兩造訂有如上揭所示之房地買賣契約，被上訴人並已移轉所有權登記與上訴人，而上訴人仍有二百二十八萬一千零四元（原請求八百六十四萬一千零四十五元係包含土地價款部分，該房屋所坐落之土地係許木灶所有，非被上訴人所有，因而將上述之金額予以減縮為二百二十八萬一千零四元）之價金未付等情，業據被上訴人於原審提出買賣合約書、土地及建物登記謄本各在卷可稽（見原審卷第九頁至第四十四頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖辯稱所餘價金之清償期為八十六年十二月三十一日，尚未屆至，並提出商用本票存根為證（見原審卷第五十九頁）。然查上訴人曾於八十五年十月二十四日，與被上訴人公司總經理 曹世忠 就系爭二戶房地貸款不足及撥款乙節，協議約定上訴人須於八十五年十一月十日前撥款一千八百萬元給被上訴人，餘額六百三十六萬一千零八十六元，另由上訴人開立三張支票給付，發票日期及金額應分別為八十六年六月，二百萬元；八十六年十月，二百萬元；八十六年十二月，二百三十六萬一千零八十六元，嗣上訴人僅於八十五年十二月八日支付被上訴人一千五百七十二萬零四十一元，較之所約定之一千八百萬元，不足二百二十七萬九千九百五十九元，令加上上訴人應簽發之三張票款六百三十六萬一千零八十六元，合計為八百六十四萬一千零四十五元，被上訴人為確保其債權，要求上訴人開立八百六十四萬元之本票供擔保，惟上訴人未依備忘錄之協議履行其義務，被上訴人因而於八十六年四月二十八日去函催告補足差額，上訴人仍未履行，於同年五月九日為解除備忘錄之意思表示，復於同年月十七日再函催上訴人付款，仍未獲清償等事實，業據被上訴人提出備忘錄、存證信函附於原審卷可稽（見原審卷第六十七頁至第七十三頁、第一一一頁），復為上訴人所不爭，應屬實在。由上述觀之，兩造並未約定以八十六年十二月三十一日為系爭價金之清償期，上訴人此部分抗辯，殊非可採。
三、上訴人另辯稱其所購者為「店舖」，惟系爭房屋坐落之土地，僅約三分之一屬商業區，其餘被上訴人以住宅區混充店舖出售，未具保證約定之品質內容，上訴人自得依據民法第三百五十九條之規定，請求減少價金云云。查系爭房屋之位置固為店舖，其種類為店面，兩造預定房屋買賣契約書第一條第二項、第三項記載甚明，但通觀兩造所不爭執之該契約書全文並無應坐落在商業區之約定，上訴人辯稱其購得之「店舖」，必須位在商業區內，尚嫌無據；又參照都巿計劃法臺灣省施行細則第十六條、第十六條之一等規定（見原審卷第一○○頁），住宅區內之建築物，非不得經營商業，僅為保護居住環境，並免妨礙居住安寧、公共安全與衛生，在使用上有一定之限制而已，是系爭房屋坐落之土地縱有部分位在住宅區內，亦非不可作為店舖營業使用，上訴人所稱其所購之「店舖」須位在商業區內之說，顯無可採。且系爭房屋前為沿街步道式開放空間，臨台中巿大墩六街之十二米道路，有竣工圖在卷可按（見原審卷內證物袋所放平面設計圖），且相鄰上訴人所購之房屋亦已有他人開設房屋仲介、美容護膚等商店，此亦有系爭建物新建平面圖二份、現場照片七張附於原法院八十七年度重訴字第二五號請求返還價今事件卷可資參照，上訴人自得將系爭房屋作為店舖使用，符合兩造約定之意旨，尚無瑕疵可言，從而上訴人主張被上訴人所交付之房屋有瑕疵，被上訴人應依物之瑕疵擔保責任，請求減少價金，非有理由。
四、至上訴人於原審又辯稱被上訴人所交付之房屋，有浴缸缺少兩個，樓梯、化妝室太小修改，及店舖間應以鋼筋隔牆，被上訴人偷工減料改以磚造等瑕庛，亦主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，請求減少價金乙節。按「買受人應按物之性質，依通常程序，從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發現者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，又「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅」，民法第三百五十六條、第三百六十五條分別定有明文，是物之瑕疵擔保責任之成立，尚須買受人就受領物為檢查通知，否則視為承認其所受領之物，縱有瑕疵，亦不得對出賣人主張瑕疵擔保責任，且行使瑕疵擔保所生權利之除斥期間，為六個月，期滿未行使者，其權利歸於消滅。經查系爭房屋係八十五年十二月九日交付，業據證人即被上訴人公司員工蘇福祿陳明在卷，復為上訴人所不爭（見原審倦第九十四頁），上訴人於原審並自承其發現系爭房屋之瑕疵後，已於去年（按即八十五年）通知被上訴人，但沒有證據等語（見原審卷第九十五頁正面），再核諸其八十六年七月十五日始以答辯狀主張上述瑕疵，向被上訴人請求減少價金等情（見原審卷第五十六頁至第五十八頁），顯見上訴人已承認所受領之系爭房屋，自不得復事主張被上訴人瑕疵擔保之責任；況縱有如上訴人所稱之瑕疵，其價金減少請求權亦因逾六個月之除斥期間未行使，而歸於消滅，上述抗辯亦無理由。
五、另上訴人主張「住宅」價格與「店舖」價格相差甚多，本件經鑑定價差達二百五十萬元之，而認被上訴人有詐欺之行為，使上訴人蒙受損害云云，然房屋買賣價款之高低恆受房地產景氣、房地坐落地段及市場供需機能等主客觀因素所影響，孰為低價？孰為高價？原無一定標準，且店舖之價格依一般社會之通念本即高於住宅房價，購買者如認其所定售價不合理，自得於訂立契約前拒絕購買或商議合理價格，本件被上訴人既未保證系爭房屋位於商業區，亦明白於契約書上載明該屋位於住宅區，已如前述，自難據以認定被上訴人有對上訴人施用詐術之情事，且本件經上訴人對被上訴人之法定代理人戴宏一及土地所有人許木灶所提詐欺案件，亦分別經臺灣台中地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第二五五五六號、臺灣高等法院台中分院檢察署八十七年度議實字第一三八七號為不起訴處分及駁回再議，業經本院調取該案件核閱屬實，並有該處分書二份附卷可稽，被上訴人並無上訴人所稱詐欺行為。另上訴人主張本件依兩造買賣契約約定，被上訴人有交付店舖於上訴人之義務，因可歸責於己之事由，致無法履行其義務，自屬給付不能，上訴人自得解除契約，然被上訴人既已依約交付系爭房屋，且無欠缺上訴人所稱被上訴人應保證之瑕疵，亦如前述，則上訴人主張得解除契約亦無依據。所辯不足採信。
六、綜合上述，被上訴人已其已將系爭房地之所有權移轉登記並交付與上訴人，上訴人尚有八百六十四萬一千零四十五元（後減縮為二掰百二十八萬一千零四元）之價金未付，，而依兩造間之買賣契約，求為上訴人應給付被上訴人二`百二十八萬一千零四元，及自訴狀繕本送達翌日即八十六年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之判決，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。因被上訴人業已減縮其之請求為二百二十八萬一千零四元，因而將原判決所命給付變更為如被上訴人之聲明及變更兩造之供擔保及免為假執行之擔保金額如主文第三項所示。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法、第四百四十九條第一項、七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年六月二十七日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官莊金昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須收受於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳俞豪中華民國八十九年六月二十九日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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