臺灣高等法院臺南分院89年度上字第80號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第80號民事判決

裁判日期：民國89年06月27日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第八十號Ｊ
上訴人丙○○訴訟代理人張巧妍律師複訴訟代理人林崑地律師
送達代收人張巧妍律師被上訴人甲○○訴訟代理人黃裕中律師複訴訟代理人葉天祐律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十一日臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第四八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡、被上訴人應將坐落嘉義市○○段車店小段四七三號建面積○、○二公頃地上建物即門牌號碼嘉義市○○○街○○號鋼筋混凝土造七層樓房一棟（有保存登記部分：第一層一○三五平方公尺、騎樓二八、六一平方公尺、第二層至第五層面積各為一二五、○二平方公尺，地下層面積一
六九、四○平方公尺，合計總面積八○一、○九平方公尺，另陽台面積三四、六八平方公尺；第六層至第七層未保存登記，以實測為準）拆除，將該土地交還上訴人及其他共有人全體。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）緣坐落嘉義市○○段車店小段四七三號建○、○二公頃（以下簡稱系爭土地），係上訴人與被上訴人甲○○及訴外人 周漢龍 、 黃慶芳 、 呂圳卿 等五人共有，應有部分各五分之一，有土地登記簿謄本可稽。
（二）查被上訴人等未經上訴人之同意，於民國八十五年間盜刻上訴人之印章，盜蓋於系爭土地申請建築執照所檢附之土地所有權人同意書上，即偽造上訴人同意被上訴人等在系爭土地上建築五層樓房之同意書，持向嘉義市政府申請建築五層樓房之建築許可執照，擅自在系爭土地建築七層樓房，第一層至第五層及地下層已辦畢保存登記，有建物登記簿謄本可稽。是以，被上訴人等刑法上構成盜刻印章偽造私文書及行使偽造私文書罪外，在民法上已構成侵權行為。
（三）謹按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條、第八百一十八條、第八百二十一條分別定有明文。又「民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權請求權而言，皆得由各共有人單獨提起，惟請求返還共有物之訴，依民法第八百三十一條但書之規定，應求為命被上訴人向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自已返還。若共有人之一人，超越應有部分，行使所有權時，他共有人得對之行使物權的或債權的請求權，並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴，尤不待言」、「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利」、「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害，請求向全體共有人返還占用部分」，亦經司法院院字第一九五○號解釋、最高法院六十二年台上字第一八○三號判例、最高法院七十四年二月五日第二次民事庭會議決定㈢，分別著有明文。
（四）本件系爭土地雖為上訴人與被上訴人甲○○及訴外人周漢龍、黃慶芳、呂圳卿等所共有，但卻為被上訴人甲○○與其妻乙○○○占有系爭土地之全部擅自蓋建七層樓房居住使用，已如上述，則依上說明，上訴人身為系爭土地之共有人，自得本於所有權之作用訴請被上訴人等拆除系爭土地上之建物後，將系爭土地返還上訴人及其他共有人全體。
（五）原判決為上訴人敗訴之判決，係謂：１、按共有物之處分，變更及設定負擔，應得共有人全體之同意；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百十九條第二項、第八百二十條第一項固定有明文，惟土地法第三十四條之一第一項規定：共有土地或建築改良物，其處分、變更或設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。此係為促進共有物之利用，就關於共有物為土地或建築改良物時之特別規定，應優先於民法之上開規定而適用（最高法院六十七年台上字第九四九號判例參照）。２、又所謂同意，原不限於行為當時，其於事前允許或事後追認，或以明示或默示方法為之，均無不可，更不以文書證明為必要（最高法院六十五年台上字第一四一八號判例參照）。查系爭土地之出賣人為訴外人 賴明雄 、 賴劉秀雪 ，承買人為被上訴人甲○○、上訴人及黃慶芳、周漢龍、呂圳卿五人，雙方於契約書第十三條約定：本件土地僅提供興建佛堂，承買人若變更其他用途，承買人應以原價返還，並一切稅賦、代書費等概由承買人負擔，買方不得提出任何異議等語，此有 兩造 均不爭執之系爭土地買賣契約、土地買賣所有權移轉契約書影本各乙份附卷可稽，證人即系爭土地共有人呂圳卿、周漢龍、黃慶芳均證稱：是賴明雄要把土地獻給團體蓋佛堂用，當初有說好土地要蓋佛堂，後來房子蓋好有供佛堂使用等語，果爾，應認於買受系爭土地時全體共有人已同意系爭土地日後供建築佛堂用。３、又縱上訴人於買受系爭土地時未同意日後於其上樓房供作佛堂用，本件上訴人及其他共有人黃慶芳、周漢龍、呂圳卿應有部分及人數合計均已過半數，依前開土地法之規定，其等同意於系爭土地上建築樓房供作佛堂用，仍屬於法有據。再上訴人亦不爭執被上訴人甲○○於系爭土地上建築之樓房係供作佛堂之用，則被上訴人依約於系爭土地上建築樓房並供作佛堂用，難謂無正當權源。４、再者，縱使上訴人、被上訴人甲○○及其他共有人於買受系爭土地時未同意日後於系爭土地上建築樓房供作佛堂事，惟系爭土地其他共有人呂圳卿、周漢龍、黃慶芳於本院審理時均表示：不願被上訴人拆除系爭建物並將土地交還上訴人等語，相當於事後追認被上訴人甲○○及其妻乙○○○就系爭土地之處分行為，依前開說明，被上訴人於系爭土地上建築房屋仍有合法正當權源，非屬無權占有」云云。惟查：
１、土地法第三十四條之一係就共有土地或建築改良物之處分，變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權所設定之特別規定，共有土地之共有人就其中特定部分建屋使用收益，係屬共有物管理行為，與上述規定所指情形不同，尚無該條規定之適用，而應適用民法第八百二十條第一項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之。此觀最高法院七十九年五月二十九日、七十九年度第二次民事庭會議決議㈢謂：「按土地法第三十四條之一係就共有土地或建築改良物之處分，變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權所設定之特別規定，共有土地之出租乃共有物之管理行為，與上述規定所指情形不同，尚無該條規定之適用。共有土地之出租，既屬共有物管理行為，則應適用民法第八百二十條第一項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之。甲、乙、丙、丁共有某筆土地，既未約定管理方法，甲、乙、丙，未經丁之同意，擅將該筆土地出租與他人，對丁應屬不生效力」，同院七十六年度台上字第二六九四號判決、同院七十八年台字第三三五號判決、同院七十八年度台上字第一一七二號判決、同院七十八年度台上字第一三五九號判決、同院八十三年度台上字第五四一號判決、同院七十四年二月五日第二次民庭會議決議，即可瞭然。是原判此部分之法律上見解，顯有違誤。
２、次查被上訴人在原審提出附卷之系爭土地買賣契約書影本，出賣人係 賴明輝 簽名蓋章，承買人係被上訴人甲○○一人簽名蓋章而已。謹按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準。雖然該買賣契約書第十三條其他約定事項有「本件土地僅提供興建佛堂，‧‧‧‧」等語之記載，但上訴人並未在該契約書內簽名蓋章為買受人，自不受該買賣契約書之拘束，縱令後來被上訴人在系爭土地上蓋建房屋有供佛堂使用，亦不能認為上訴人事前允許或事後追認，而遽認為上訴人同意被上訴人等在系爭土地上蓋建房屋。
３、又依民法第八百二十條第一項規定共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。本件上訴人並未同意被上訴人在系爭土地上蓋建房屋供作佛堂使用，已如上述，縱令其他共有人黃慶芳、周漢龍、呂圳卿之應有部分及人數已過半數，惟未經系爭土地共有人之上訴人之同意，係違反民法第八百二十條第一項規定，對於上訴人不生效力。乃原判適用土地法第三十四條之一規定遽認其等同意被上訴人於系爭土地上建築樓房係供佛堂之用，已過半數，於法有據云云，顯屬不當。
４、末查被上訴人在系爭土地上蓋建房屋供作佛堂，既未經上訴人之同意，縱令其他共有人呂圳卿、周漢龍、黃慶芳於原審審理時均表示不同意被上訴人拆除系爭建物並將土地交還上訴人等語，惟既未經系爭土地共有人全體之同意，對於上訴人不生效力，上訴人自得本於系爭土地所有權之作用，訴請被上訴人等拆除系爭土地上之樓房，將土地返還共有人全體。乃原判遽認其他共有人黃慶芳、周漢龍、呂圳卿均表示不願被上訴人拆除系爭建物並將土地交還原告等語，相當於事後追認被上訴人等就系爭土地之處分行為，被上訴人於系爭土地上蓋建房屋仍有合法正當權源，非屬無權占有云云，顯屬於法無據而不當。
（六）按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一項第二款訂定有明文；民事訴訟法第五十六條第一項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似。必要共同訴訟而言，依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律規定，對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟之人，即為類似必要共同訴訟（參照最高法院二十八年上字第二一九九號判例）。分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分（參照最高法院五十七年台上字第二三八七號判例）；是以，應有部分是抽象者，非具體者，固非共有物在數量上之劃分，亦非就共有物具體劃分使用部分，即應有部分非侷限於共有物之特定部分，而係抽象的存在於共有物之任何微小部分上，是於訴請拆除共有房屋之情形，共有人之一並無拆除共有房屋之權能，應以全體共有人為共同被告，方於當事人之適格無欠缺。依土地法第三十四條之一共有建築改良物其處分變更應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之之規定，土地共有人甲，未徵得他共有人全體之同意，與乙擅自於共有土地上蓋建建物，並保存登記為應有部分各二分之一者，他共有人本於所有權之作用訴請拆除該建物，須併列甲、乙二人為被告其當事人之適格始無欠缺，其性質屬於固有必要共同訴訟。則系爭土地上之樓房應否拆除，在被上訴人甲○○與其妻乙○○○間，必須合一確定；乃被上訴人甲○○竟辯稱：系爭房屋所有權係被上訴人甲○○與乙○○○共有，應有部分各二分之一，屬分別共有，各共有人對於系爭房屋應有部分之權利義務本得分別行使負擔，非如公同共有關係必須合一確定云云，似謂其得按其應有部分二分之一，拆除系爭土地上之樓房云云，其法律見解，殊屬違誤。
（七）是以，本件上訴人於一審起訴主張：「系爭土地為原告與被告甲○○及訴外人周漢龍、黃慶芳、呂圳卿等所共有，卻為被上訴人甲○○與其妻乙○○○未經上訴人之同意，於民國八十五年間盜刻上訴人之印章，盜蓋於系爭土地使用權同意書，偽造上訴人之土地使用同意書」，占有系爭土地之全部擅自蓋建七層樓房居住使用，並辦理保存登記為應有部分各二分之一，已構成共同偽造私文書及行使偽造私文書罪，在民法上自屬共同侵權行為，在民事訴訟上為必要之共同訴訟。又按共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權，惟此使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害則與侵害他人之所有權同。是被上訴人自在系爭土地全部蓋建七層樓房，顯已損及上訴人之利益，與侵害上訴人之所有權同，上訴人身為系爭土地之共有人，自得本於所有權之作用訴請被上訴人等拆除系爭土地上之建物後，將系爭土地返還上訴人及其他共有人全體」，所主張之訴訟標的，對於第一審被告甲○○與乙○○○，即必須合一確定，而為固有必要共同訴訟，則縱然本件上訴人提出之上訴狀漏列乙○○○為被上訴人，上訴效力仍及於乙○○○，乙○○○仍應視為被上訴人，特予敘明。又依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定第二百五十五條第一項第二款至第六款規定訴之變更或追加不必經他造之同意，亦得為之。本件之訴訟標的對於系爭土地之房屋共有人之被上訴人甲○○與乙○○○二人必須合一確定，則上訴人自得依民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款規定追加乙○○○為被上訴人，不必經被上訴人之同意。本件上訴人已在第二審之第一次開庭時已言詞聲明追加乙○○○為被上訴人，茲再以書狀聲請追加乙○○○為被上訴人。
（八）又查被上訴人在原審之答辯狀（八十八年六月二十五日）謂：「當時全體共有人言明系爭土地由被告單獨出資，其餘共有人均為出名名義人。 是渠 等所提供辦理所有權移轉登記之印章及土地所有權狀應統一由被告保管。待日後被告欲興建佛堂時，經口頭通知共有人後即可用印。嗣後被告於八十五年間曾通知其他共有人將在系爭土地上建蓋佛堂，渠等同意以辦理所有權移轉登記之印章蓋用於同意書後，被告隨即委託建築師設計規劃，再向建管機關提出申請建築執照」云云，上訴人在原審即予否認。本件上訴人於八十四年十二月十三日出國後，至八十八年一月二十九日始入境回台灣，此有「國人入出境日期證明書」可證。是被上訴人不可能於八十五年間曾以口頭通知上訴人將在系爭土地上蓋建房屋。且上開答辯狀亦稱必須以口頭通知其他共有人同意後，始可使用其他共有人之印章蓋在系爭土地使用權同意書。由此可見，被上訴人未曾通知上訴人同意其在系爭土地上建築樓房，此亦有上訴人八十八年五月七日番路郵局存證信函第五十七號可證。被上訴人顯屬偽造上訴人之系爭土地使用權同意書，不容疑義。凡此足以證明上訴人未曾同意被上訴人在系爭土地上建築樓房。
（九）被上訴人八十九年三月三十一日之上訴答辯狀事實理由第二項雖謂：「系爭土地為一貫道道親為興建佛堂而共同出資購買」云云，但與被上訴人在原審答辯狀所辯稱：「當時全體共有人言明系爭土地由被告單獨出資」云云，互相矛盾不符。又證人呂圳卿在原審證稱：「（問：使用同意書何時蓋出？）是交印鑑給管理員甲○○辦的」等語，與證人周漢龍在原審供稱：「（問：使用同意書你如何出具？）買時已講好要用我們五人名義蓋佛堂，所以我們交付證件委託甲○○刻印章」等語，互不相符；亦與被上訴人在原審之答辯狀所稱：「是渠等所供辦理所有權移轉登記之印章及土地所有權狀應統一由被告保管，待日後欲興建佛堂時，經口頭通知共有人後即可用印，蓋用於同意書」云云，亦不相符。由此可見上述人呂圳卿、周漢龍二人之證言均虛偽不實，並無可採。
（十）系爭土地之共有人黃慶芳在原審證稱：「當初由我們五人名義登記後，我們有付錢，土地是一人五分之一，買時是陸續付錢」等語，已證明系爭土地之價款是共有人五人支付的。且自八十六年十一月二十一日辦畢所有權移轉登記後每年之地價稅五分之一，均由上訴人繳納的，亦有上訴人繳納地價稅單十二紙（七十六年至八十七年）可證。由此可證系爭土地之應有部分五分之一，確係上訴人購買的。
（）果如被上訴人在原審所辯系爭土地係伊單獨出資購買，而將其中五分之一信託登記予上訴人云云，則被上訴人必令上訴人出具切結書或覺書或訂立信託契約書載明信託登記之意，旨以防杜日後發生糾紛，用以保障被上訴人自己之權益。惟本件並無上訴人之覺書或切結書，亦無信託契約書，足見被上訴人之抗辯不實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提國人入出境日期證明書、存證信函等影本各一件、地價稅單影本十二件為證
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴（或如主文第一項所示）。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查上訴人就原判決僅對被上訴人甲○○部分聲明上訴，並未對另一被告乙○○○聲明上訴，嗣上訴人所提上訴理由狀竟將乙○○○列為被上訴人，顯屬追加當事人，被上訴人不同意該項追加。參以上訴人於八十九年三月十六日始表示追加乙○○○為被上訴人，亦早已逾上訴不變期間，是上訴人之追加亦不合法，合先敘明。
１、按民事訴訟法第五十六條第一項所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，即不得解為該條項之必須合一確定（最高法院五十二年度台上字第一○二五號、五十五年度台上字第二三一號判決）。查系爭房屋所有權係被上訴人甲○○、乙○○○共有，應有部分各二分之一，屬分別共有，各共有人對於系爭房屋應有部分之權利義務本得分別行使負擔，非如公同共有關係必須合一確定。系爭房屋共有人之應有部分既屬可分，則法律上對各共同訴訟人間自無一致判決之必要，揆諸前開判決意旨，即不得解為該條項之必須合一確定。
２、上訴人以本件須併列甲、乙為被告其當事人適格始無欠缺，而主張性質屬固有必要共同訴訟，惟當事人適格有無欠缺係依原告起訴所主張之事實為斷，此與案件經法院審理認定事實後，以作為判斷是否符合民事訴訟法第五十六條第一項規定必須合一確定要件之判斷時點、基礎均不相同，而本件依上訴人起訴所為主張當事人適格並無欠缺。嗣經一審判決後，上訴人提起上訴，依民事訴訟法第四百四十一條第一項第一款規定應載明當事人，而本件上訴狀被上訴人欄僅記載甲○○一人而已，而未將乙○○○記載於被上訴人欄內，足見僅對甲○○提出上訴。至於本件被上訴人甲○○是否有拆除系爭房屋之權源，應屬請求有無理由之問題，與上訴是否合法無涉。故上訴人將被上訴人可分應有部分之義務負擔，解為有合一確定必要，以圖規避未對乙○○○上訴之情事，自有未合。
３、查上訴人以被上訴人與乙○○○共同侵害伊之共有權，構成共同侵權行為，在民事訴訟上為必要共同訴訟，則本件上訴效力應及於乙○○○云云。但查，本件上訴狀上訴人已表明僅對甲○○部分提起上訴，而共同侵權行為在理論上雖侵權行為人需負連帶責任，惟並非不得僅對其中一人為全部請求，是法律上並無對各訴訟人應為一致判決而有合一確定之必要，按民事訴訟法第五十六條第一項所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，即不得解為該條項之必須合一確定（最高法院五十二年度台上字第一○二五號、五十五年度台上字第二三一號判決），故本件上訴效力應不及於乙○○○。
４、退一步言，縱如上訴人主張上訴狀漏列乙○○○云云，而此僅生原審法院是否依民事訴訟法第四百四十一條第三項命上訴人補正之問題，但依修正後民事訴訟法第四百四十二條第二、三項規定：「上訴不合程序或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正：：：」，「上訴狀未具上訴理由者，不適用前項之規定。」本件上訴人之上訴狀並未具上訴理由，則原審自無庸命其補正，故乙○○○之上訴期間既已經過，其對之所為之上訴顯不合法，應以裁定駁回之。
（二）次查，上訴人空言主張被上訴人盜刻印章蓋用於申請建造執照之土地所有權人同意書上云云，被上訴人予以否認。按系爭土地係由被上訴人擔任管理人之一貫道道親為興建佛堂而共同出資購買， 因渠 等並不具有法人資格，為確保購地之目的，遂將土地所有權人登記予各地方負責人即兩造及呂圳卿、周漢龍、黃慶芳等人共有，據證人呂圳卿在原審供稱：「問：使用同意書是何時蓋出？答：是交印鑑給管理員甲○○辦的」，「問：是否將印章、所有權狀交被告管理？答：有」，證人周漢龍供稱：「問：登記時你們即知要建佛堂使用否？答：是」，「問：使用同意書你如何出具？答：買時已講好要用我們我人名義蓋佛堂，所以我們交付證件委託甲○○刻印章，證件是身分證，所有權狀也交甲○○辦好後身分證還我們，印章留他處」，證人黃慶芳供稱：「甲○○辦的，印章、所有權狀都交他，這是借我們五人名義登記，是公用的」，「問：印章為何交甲○○？答：為蓋房子用」等語，足見當時已言明被上訴人以外之共有人應將辦理所有權移轉登記之印章及所有權狀交由被上訴人保管，以待日後建蓋佛堂申請建照之用，此除有所有權狀可供證明外，另請向嘉義市地政事務所調取七十六年四月二十日收件嘉市地登字第五○○七號就坐落嘉義市○○段車店小段四七三地號土地所有權移轉登記申請書及契約書原本及向嘉義市政府工務局調取八十四嘉市工局見使字第九二號建造執照所附土地所有權人同意書之正本到院，移請鑑定比對所有權移轉登記申請書與同意書上所蓋用之印文是否相同？以明事實。
（三）上訴人另主張系爭土地買賣契約書承買人僅被上訴人一人簽名而已，上訴人自不受該契約書第十三條約定本土地僅供興建佛堂之用等語之拘束。但查，證人呂圳卿在原審供稱：「問：當初有說土地要蓋佛堂否？答：有，並說以我們五人名義登記」，「問：登記時予何時、何地講的？答：在嘉市○○街○○○號道裡開會時講的，為買地前講的，當時我們五人都在，證人周漢龍證陳：「問：登記時你們即知要蓋佛堂使用否？答：是」，證人黃慶芳供稱：「當初由我們五人名義登記，：：：當初說好是供佛堂用」，證人賴明雄供稱：「當初是甲○○和我接洽，我當初是要賣給他們做佛堂，是要賣給他們團體，甲○○有說要以五人名義買」等語，足徵買賣當時因被上訴人係總管理人由伊負責與賴明雄接洽，並徵得各地區負責人同意以渠等名義辦理登記，上訴人自始即知悉系爭土地係為建蓋佛堂使用，而現地上物亦確供佛堂之用，是上訴人空言主張渠不受拘束，顯不足採信。
（四）上訴人以八十五年間伊在國外，未獲被上訴人通知用印事宜，而主張被上訴人偽刻印章云云。但查，被上訴人自七十六年三月三日向訴外人賴明雄購地計畫興建佛堂迄至上訴人於八十八年五月三十一日提起本件訴訟已歷經十二年有餘，參以被上訴人年已六十七歲，對興建佛堂期間所進行各項事宜之時間難免混淆，是被上訴人雖曾於原審接奉起訴狀後提出答辯表示於八十五年間曾通知其他共有人蓋用同意書云云，惟此乃被上訴人未經查證直接援引起訴狀所載之日期所致，嗣詢問兩造以外之其他土地共有人後，始知被上訴人通知渠等蓋用同意書係在建造核准前約半年，經向設計建築師查詢，建造執照係於八十四年二月二十三日核發，有建造執照在卷可稽； 益徵 被上訴人於八十四年二月二十三日前已蓋妥同意書，而非如起訴狀所載八十五年間始盜刻印章，是被上訴人通知用印之期間約在八十三年八、九月間，故被上訴人在原審既已提出建造執照證明，並更正通知期日，而該期間上訴人亦在國內，則上訴人自不得再執此主張印章係由被上訴人偽刻。
（五）上訴人另以證人呂圳卿及周漢龍就買賣系爭土地當時被上訴人如何取得印鑑之供述，其證詞與被上訴人主張不相符，而認為證詞不足採憑。但查，證人呂圳卿在原審供稱：「問：使用同意書何時蓋出？答：是交印鑑給管理員甲○○辦的」，「問：是否將印章、所有權狀予被告（甲○○）管理？答：有。」證人周漢龍供稱：「問：使用同意書你如何出具？答：買時已講好要用我們五人名義蓋佛堂，所以我們交付證件委託甲○○刻印章，證件是身分證，所有權狀也交甲○○，辦好後身分證還我們，印章留他處」，「問：其他人也是委託甲○○刻章？答：我不清楚，有些是委託，有些是寄上去」等語，足見呂圳卿係自己交付印鑑予被上訴人，而周漢龍則是委託被上訴人刻印章，且兩人均稱有將印鑑、所有權狀交由被上訴人保管。參以被上訴人亦提出所有權狀影本在卷，是上訴人將證言斷章取義任意指摘，顯不足採。
（六）末查，系爭土地係由被上訴人擔任管理人之一貫道團體道親共同出資購買，並由被上訴人出面與賴明雄洽商購買事宜後，再將土地所有權登記予各地方負責人即兩造及呂圳卿、周漢龍、黃慶芳等人共有，且訂約當時即言明被上訴人以外之共有人應將所提供辦理土地所有權移轉登記之印章及權狀統一交由被上訴人保管，以待日後建蓋佛堂時蓋用於使用同意書以便申請建築執照，且此屬該一貫道團體之共同目標，各道親間均相互信任，故並未書立任何文件，以上有共有人呂圳卿、周漢龍、黃慶芳在原審判決到庭供陳在卷可稽。是上訴人以兩造未訂立任何信託契約書之要式行為，而主張上開證言有違常理云云，非但與證人所供不符，且未斟酌本件係宗教團體購地建佛堂之情事，空言主張自不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地所有權狀影本五件為證。
理由
一、按在第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：（一）被告同意者。（二）請求之基礎事實同一者。（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。（四）因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。（五）該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。（六）訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。（七）不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十六條第一項定有明文。次按民事訴訟法第五十六條第一項所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，即不得解為該條項之必須合一確定（參照最高法院五十二年度台上字第一○二五號、五十五年度台上字第二三一號判決）。又當事人適格有無欠缺，係依原告起訴所主張之事實為斷，此與案件經法院審理認定事實後，以作為判斷是否符合民事訴訟法第五十六條第一項規定必須合一確定要件之判斷時點、基礎均不相同，而本件依上訴人起訴所為主張當事人適格並無欠缺。查系爭房屋所有權係被上訴人甲○○、及原審共同被告乙○○○所共有，應有部分各二分之一，屬分別共有，而各共有人對於系爭房屋應有部分之權利義務本得分別行使負擔，非如公同共有關係必須合一確定。系爭房屋共有人之應有部分既屬可分，則法律上對各共同訴訟人間自無一致判決之必要，揆諸前開判決意旨，即不得解為該條項之必須合一確定。本件上訴人提起上訴，依民事訴訟法第四百四十一條第一項第一款規定應載明當事人，而本件上訴狀被上訴人欄僅記載甲○○一人而已，而未將乙○○○記載於被上訴人欄內，足見僅對甲○○提出上訴。至於本件被上訴人甲○○能否拆除系爭房屋，乃屬執行有效與否之問題，與上訴是否合法無涉。故上訴人就原判決僅對被上訴人甲○○部分聲明上訴，並未對另一被告乙○○○聲明上訴，嗣上訴人所提上訴理由狀竟將乙○○○列為被上訴人，顯屬追加當事人，被上訴人不甲○○既同意該項追加。是上訴人之追加並不合法，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：系爭土地係上訴人與被上訴人甲○○及訴外人周漢龍、黃慶芳、呂圳卿五人共有，各人應有部分地價稅亦由自己繳納，被上訴人未經上訴人同意，於八十五年間擅自在系爭土地上興建七層樓房，上訴人於八十八年一月二十九日返國後，發現系爭土地被興建樓房，向嘉義市政府陳情並查詢，始知被上訴人偽造上訴人同意伊使用系爭土地之使用同意書，上訴人身為系爭土地之共有人，自得本於所有權之作用，訴請被上訴人拆除地上建物即門牌號碼嘉義市○○○街○○號鋼筋混泥土造七層樓房一棟（有保存登記部分：第一層一○三五平方公尺、騎樓二八、六一平方公尺、第二層至第五層面積各為一二五、○二平方公尺，地下層面積一六九、四○平方公尺，合計總面積八○一、○九平方公尺，另陽台面積三四、六八平方公尺；第六層至第七層未保存登記，以實測為準），將土地交還上訴人及其他共有人全體；被上訴人則以：系爭土地原係訴外人賴明雄、賴 劉秀雲 所共有，因與該地之現共有人均係一貫道之信眾，為在該地興建佛堂，以供道親集會使用，乃由道親共同出資，並由伊出面與賴明雄洽商購買事宜，因該宗教團體並無權利能力，才登記由負責人即兩造及呂圳卿、周漢龍、黃慶芳共有，買賣契約書曾約定該地僅供興建佛堂用，若變更其他用途，承買人應以原價返還等，且言明除伊以外之共有人應將所提供辦理土地所有權移轉登記之印章及權狀統一交由伊保管，以待日後建蓋佛堂時蓋用於使用同意書以便申請建築執照，當時雖未訂立信託書面，但均經共有人同意；八十五年、九月間伊曾通知其他共有人建蓋佛堂，並經該等人之同意，始申請建照建蓋佛堂，完工後伊亦依約將該建物供作佛堂使用，而由伊與伊妻即原審共同被告乙○○○負責管理，此由系爭土地於七十六年辦妥登記時僅交付五萬元訂金予出賣人，過戶二年後始付清價款一百二十一萬元之迴異於一般交易之情形亦可窺知；再兩造以外之土地共有人呂圳卿、周漢龍及黃慶芳均表示不願拆除系爭建物並將土地交還，是上訴人訴請將系爭建物拆除將土地交還其他共有人等，顯已無訴利益，而欠缺保護之必要等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭土地為其與被上訴人甲○○及訴外人呂圳卿、周漢龍、黃慶芳共有，被上訴人在系爭土地上建築七層樓房，除其中第六層及第七層外，其餘均供佛堂使用之事實，業據提出系爭土地之土地登記謄本及建物登記謄本各一份為證，並為被上訴人甲○○所不爭執，堪認上訴人此部分之主張為真實。上訴人另主張系爭土地為其與其餘四位共有人共同出資購買，被上訴人未經其同意，擅自偽造其土地使用同意書，在系爭土地上建築七層樓房，乃無權占有云云，並以訴外人黃慶芳於原審時曾證稱：當初由我們五人名義登記，我們有付錢，土地是一人五分之一，買時是陸續付錢等語為證，惟為被上訴人甲○○所否認，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點厥在系爭土地究為何人出資所購？購買系爭土地之目的為何？被上訴人建築系爭房屋供為佛堂使用曾否經上訴人同意？是否構成無權占有？
（一）查系爭土地原係訴外人賴明雄、賴劉秀雲所共有，因與該地之現共有人均係一貫道之信眾，為在該地興建佛堂，以供道親集會使用，乃由道親共同出資，非僅兩造及訴外人呂圳卿、周漢龍、黃慶芳出資，並由被上訴人甲○○出面與賴明雄洽商購買事宜，因該宗教團體並無權利能力，才登記為各地方負責人即兩造及呂圳卿、周漢龍、黃慶芳所共有，買賣契約書並約定該地僅供興建佛堂使用，若變更其他用途，承買人應以原價返還，並一切稅賦、代書費等概由承買人負擔，買方不得提出異議，而剩餘之尾款依契約書第二條約定應於過戶後二年付清賣方。嗣被上訴人將價款委由訴外人呂圳卿交予訴外人即地主賴明雄，並於二年內付清買賣價款一百二十一萬元，且言明除伊以外之共有人應將所提供辦理土地所有權移轉登記之印章及權狀統一交由伊保管，以待日後建蓋佛堂時蓋用於使用同意書以便申請建築執照，因此各登記名義人即將各人印鑑或寄送被上訴人處，或委由被上訴人代刻印章，又地價稅因不多，故均由渠等自行繳納，而登記時，全體共有人即知系爭土地係供建造佛堂使用等情，業據證人呂圳卿、周漢龍、黃慶芳、賴明雄於原審審理中到庭分別證述：「是管理員甲○○出面接洽，是賴明雄要把土地獻給我們團體蓋佛堂用，有付錢給賴明雄，錢是團體大家捐獻給賴明雄，不是我們五人私下付的。（為何以你們五人名義登記？）我們是各地負責人，我們是一貫道，甲○○是總管理人；（當初有說好土地要蓋佛堂否？）有，並說以我們五人名義登記。（使用同意書是何時蓋出？）要登記時蓋的，是交印鑑給管理員甲○○辦的。（後來房子蓋好後有供佛堂使用否？）有，甲○○在管理，錢是道親拿出來蓋的。（這筆土地過戶後地價稅由何人繳納？）由我們五人個別繳納，因沒多少錢。（原告當時交印章或蓋使用同意書？）不太清楚。是否收印章、所有權狀與被告管理？）。（有登記時於何時何地講的？）在嘉義市○○街○○號道親開會時講的，為買地前講的，當時我們五人都在。（有否寫切結書信託登記？）沒有。為何知道登記五人名義？）管理員告訴我們的。」；「當初是徵求我們五人名義登記，錢是大家捐獻的。（為何買給五人名義？）我們是地方負責人。（那地方現有蓋佛堂否？）有，錢是由道親大家付的，不是我們五人付的。（地價稅何人繳納？），我們五人都有繳，因錢不多，個別繳納。（登記時你們都知要建佛堂使用否？）。（是使用同意書你如何出具？）買時已講好要用我們五人名義蓋佛堂，所以我們交付證件委託甲○○刻印章，證件是身份證。所有權狀也交甲○○，辦好後身份證還我們，印章留他處。（其他人也是委託甲○○刻印章？）我不清楚，有些是委託，有些是寄上去。（是否願意被告將地上物拆除返還土地給共有人？）不同意。（辦過戶時你有否參與？），我本人沒出面只提供證件及印章。；「當初是甲○○和我接洽，我當初是要賣給他們做佛堂，是要賣給他們團體，甲○○有說要以五人名義買，因甲○○他是負責人。（土地過戶後你是否知道？）我是從呂圳卿處拿錢，過戶後我不清楚。（契約書上為何書寫尾款二年後付？）是因為當時一貫道沒有足夠資金，需捐錢，我才給二年時間，（為何金錢總額不符合？）不足部分是讓甲○○扣繳土地增值稅。（是否拿到尾款前即辦理移轉登記？）是。」各等語屬實（見原審卷第七十頁至第七十三頁），並有系爭土地買賣契約、土地買賣所有權移轉契約書影本各乙份、土地所有權狀影本五件附卷可稽，參以系爭土地於七十六年辦妥登記時僅交付五萬元訂金予出賣人，過戶二年後始付清價款一百二十一萬元之迴異於一般交易之情形，且綜觀證人黃慶芳於原審之證詞：（這筆土地由誰辦登記？），甲○○辦的，印章、所有權狀都交他。這是借我們五人名義登記，是公用的等語，亦表明系爭土地， 非渠 等五人所出資，實為一貫道之道親所公有，購買系爭土地之目的在蓋建佛堂供道親集會，則被上訴人抗辯系爭土地係由伊擔任管理人之一貫道團體道親共同出資購買，並由伊出面與賴明雄洽商購買事宜後，再將土地所有權登記予各地方負責人即兩造及呂圳卿、周漢龍、黃慶芳等人共有乙節洵非子虛，上訴人此部分之主張顯非可採，而系爭土地非上訴人與其餘四位共有人共同出資購買，且上訴人事前即已知悉系爭土地係供建佛堂使用，亦堪認定。
（二）按所謂信託，於信託法公布施行前（八十五年一月二十六日），通常係指委託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言，受託人在法律上為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效；縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害，在受託人未將受託財產移還信託人之前，不能謂該財產仍為信託人之所有（最高法院六十二年度臺上字第二九九六號判例參照）。則系爭土地現既登記為兩造及訴外人呂圳卿、周漢龍、黃慶芳所共有，不論其內部關係如何，本件被上訴人甲○○是否有權於系爭土地上建築房屋，自應依共有人之法律關係決之。
（三）次按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意、共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百十九條第二項、第八百二十條第一項固定有明文，惟土地法第三十四條之一第一項規定：共有土地或建築改良物，其處分、變更或設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。此係為促進共有物之利用，就關於共有物為土地或建築改良物時之特別規定，應優先於民法之上開規定而適用（最高法院六十七年臺上字第九四九號判例參照）。準此內政部訂頒有土地法第三十四條之一執行要點，其中第二點謂：「本條第一項所稱處分包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之處分與事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分及共有物之分割。」學者 王澤鑑 （見所著民法物權第一冊第二八０頁）及謝在全亦均同意此旨（見所著民法物權論上冊第三四三頁）。即在共有土地上建屋，係屬共有土地之處分，僅需共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。而所謂同意，原不限於行為當時，其於事前允許或事後追認，或以明示或默示方式為之，均無不可，更不以文書證明為必要（最高法院六十五年度台上字第一四一八號判例參照）。查兩造及訴外人黃慶芳、周漢龍、呂圳卿五人取得系爭土地之目的係為供建佛堂使用，登記時，全體共有人即知系爭土地係供建造佛堂使用，因此，除被上訴人以外之共有人將所提供辦理土地所有權移轉登記之印章及權狀統一交由被上訴人保管，以待日後建蓋佛堂時蓋用於使用同意書以便申請建築執照，因此各登記名義人即將各人印鑑或寄送被上訴人處，或委由被上訴人代刻印章乙節，已如前述，參以被上訴人與訴外人賴明雄所訂買賣契約第十三條亦明訂系爭土地僅能提供興建佛堂，及證人呂圳卿、周漢龍、黃慶芳均證稱：是賴明雄要把土地獻給團體蓋佛堂使用，當初有說好土地要蓋佛堂，後來房子蓋好有供佛堂使用等語，應認於買受系爭土地時全體共有人已同意系爭土地日後供建築佛堂使用。並同意由被上訴人以保管於伊處之上訴人及訴外人黃慶芳、周漢龍、呂圳卿之印章蓋用於使用同意書以便申請建築執照，則縱於興建前後，上訴人不在國內，被上訴人未再口頭徵詢上訴人同意蓋用其印章，亦無影響，退步言之，本件被上訴人及其他共有人黃慶芳、周漢龍、呂圳卿應有部分及人數合計均已過半數，依前開土地法第三十四條之一之規定，渠等同意由被上訴人於系爭土地上建築樓房供作佛堂使用，被上訴人自有處分之合法正當權源。況上訴人亦不爭執被上訴人甲○○於系爭土地上建築之樓房確係供作佛堂使用，則被上訴人依約於系爭土地上建築樓房並供作佛堂使用，難謂伊所為欠缺法律依據。矧系爭土地其他共有人呂圳卿、周漢龍及黃慶芳於原審審理時均已一再表示：不願被上訴人拆除系爭建物並將土地交還上訴人及渠等共有人等情，亦可認為事後追認被上訴人甲○○於系爭土地建屋之處分行為，揆諸前開說明，被上訴人於系爭土地上建築房屋仍有合法正當權源，非屬無權占有。是上訴人主張本件不適用土地法第三十四條之一第一項之規定，仍應得全體共有人之同意始得建屋，而被上訴人並未經其同意，又買賣契約固曾約定系爭土地供建佛堂使用，然其非買賣契約當事人，不受契約條款之拘束，其既不同意建屋，亦不可能引用土地法三十四條之一之規定，以其餘共有人不願拆除房屋，認其應有部分及人數均已過半數，而有事後追認，故被上訴人仍係無權佔有云云，即無足採。
（四）綜上所述，系爭土地實為一貫道之道親共同出資購買，以供建佛堂使用，因一貫道無權利能力，乃決議登記為兩造及訴外人呂圳卿、周漢龍、黃慶芳所共有，上訴人於登記之初即知系爭土地係為供佛堂使用，故所有共有人之印章均由被上訴人保管，憑以申請建造執照，應認上訴人已有事前同意，即或不然，本件亦應認符合土地法三十四條之一第一項，而除上訴人以外之共有人其等應有部分亦已合計逾二分之一均同意被上訴人建蓋佛堂，被上訴人即非無權占有。
三、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人為無權占有，為不足採，被上訴人抗辯伊已取得包括上訴人在內之全體共有人同意，非無權占有，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應拆屋還地云云，自屬無據。從而，上訴人本於所有權之作用，行使共有物返還請求權，請求被上訴人應將坐落嘉義市○○段車店小段四七三號建面積○、○二公頃地上建物即門牌號碼嘉義市○○○街○○號鋼筋混泥土造七層樓房一棟（有保存登記部分：第一層一○三五平方公尺、騎樓二八、六一平方公尺、第二層至第五層面積各為一二五、○二平方公尺，地下層面積一六九、四○平方公尺，合計總面積八○一、○九平方公尺，另陽台面積三四、六八平方公尺；第六層至第七層未保存登記，以實測為準）拆除，將該土地交還上訴人及其他共有人全體，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其上訴既經駁回假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年六月二十九日~B法院書記官黃文生