裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴緝字第185號刑事判決
裁判日期：民國105年02月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴緝字第185號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告盧定國選任辯護人陳佑寰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第4746號、103年度偵字第18734號），本院判決如下：
主文盧定國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含通話晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含通話晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含通話晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之毒品殘渣袋柒個及分裝杓壹支均沒收。
事實
一、盧定國意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，以附表所載之價格、重量，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表所列之 陳武吉 等人，並親自交付第二級毒品甲基安非他命與陳武吉等人並收受款項。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年7月1日13時許，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○○○號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年7月1日15時45分許，經警持搜索票，至盧定國上揭住處執行搜索，並扣得毒品殘渣袋7個、分裝杓1支等物。復於同日經警方採集其尿液送驗，檢驗結果安非他命、甲基安非他命等項目均呈陽性反應，而偵悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告盧定國、辯護人及檢察官於本院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，所引用之如下揭所示所有證據（包含供述證據、文書證據等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭販賣毒品之事實，業據被告於本院訊問時坦承不諱（詳
104年度他字第471號卷第21頁反面、本院卷第61頁反面、第67頁），核與證人陳武吉、 顏建宏 於偵查中之具結證述情節相符（詳103年度偵字第18734號卷第47頁反面至第48頁、第55頁反面至第56頁），並有本院103年度聲監字第345號、第384號、第526號、第536號通訊監察書、被告持用之門號0000000000號行動電話於103年3月20日、103年3月22日之通訊監察譯文附卷可稽（詳同上卷第25至28頁反面、第31頁正反面），足見被告上揭自白確與事實相符，堪以採信。又毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而販賣毒品為構成要件，僅需行為人有營利之意圖，遂行販賣毒品之行為，罪即該當，至於其是否確實獲得利益、利益是否為現金，均非所問。查被告自承：我每次販賣毒品，就是賺一點點自己施用的部分等語（詳104年度他字第471號卷第21頁反面），足認被告確有營利之意圖。另關於上揭施用毒品之事實，已據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（詳103年度毒偵字第4746號卷第8頁、第23頁、本院卷第61頁反面），其為警查獲時所採集之尿液，經送驗，亦確實檢出安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月17日濫用藥物檢驗報告存卷可查（詳103年度毒偵字第4746號卷第17頁、第43頁），復有本院103年度聲搜字第1034號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（詳同上卷第10至13頁），更有毒品殘渣袋7個、分裝杓1支扣案可證，足見被告此部分之自白亦與事實相符，而可採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告為上開販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第
4條雖於104年2月4日修正公布，並於000年0月0日生效施行，然該條第2項販賣第二級毒品罪之構成要件、得科處之法定刑種及法定刑度均未修正，修正部分對被告尚無何有利或不利之影響，自毋庸為新舊法之比較，應依一般法律適用之原則，逕行適用修正後之規定，附此敘明。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，是核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）、第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為、被告施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品罪、1次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告前因販賣毒品案件，經本院以92年度訴字第72號判處有
期徒刑3年8月，並經臺灣高等法院以93年度上更一字第13
2號、最高法院以96年度台上字第4074號均判決上訴駁回而確定；另因施用毒品案件，經本院以96年度易字第1867號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；又因施用毒品案件，分別經本院以96年度簡字第6597號判處有期徒刑6月確定、以97年度訴字第173號判處有期徒刑10月確定，上開案件接續執行，於100年11月24日假釋出監，並交付保護管束，於101年9月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣本件被告雖於警詢時供出其毒品來源為使用門號0000000000
號行動電話、綽號「至聖」之人，以及使用門號0000000000號行動電話、綽號「 阿閔 」之人（詳103年度偵字第18734號卷第6頁反面至第7頁），惟此一線索經警追查，並無符合被告所述交易時段之通聯紀錄，因而未查獲相關毒品上游一節，有新北市政府警察局海山分局103年11月13日新北警海刑字第0000000000號函在卷可參（詳本院103年度訴字第
946號卷第67頁），是本件尚與毒品危害防制條例第17條第
1項之減刑規定不合，無從據以減輕其刑。㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實，最高法院103年度台上字第3091號判決意旨可資參照。本件被告雖於本院審理時就起訴二次販賣第二級毒品之犯罪事實自白犯罪，然其於警詢時僅供稱：（員警提示卷附103年3月22日21時27分14秒之監聽譯文）這是我跟陳武吉的對話，陳武吉要我幫他買毒品安非他命，10
3年3月22日22時30分許在我家附近完成交易，我幫陳武吉買0.2公克重之毒品安非他命給他，價格為新臺幣（下同）1,000元；（員警提示卷附103年3月20日15時37分01秒之監聽譯文）這是我跟顏建宏的對話，顏建宏要我幫他買毒品安非他命，103年3月20日16時30分許在我住處附近完成交易，我幫顏建宏買0.2公克重之毒品安非他命給他，價格為1,000元等語（詳103年度偵字第18734號卷第6頁正反面），於偵查中亦稱：（檢察官提示卷附103年3月22日21時27分14秒之監聽譯文）這是我跟陳武吉的通話，他要我幫忙買1,000元安非他命，我親自交付0.2公克安非他命給陳武吉，陳武吉給我1,000元現金，我沒有賺。（檢察官提示卷附103年3月20日15時37分01秒、18時41分32秒之監聽譯文）這是我與顏建宏之通聯，顏建宏打電話給我，要我幫忙買安非他命，我親自交付0.2公克安非他命給顏建宏，並收取1,000元現金。我承認我有交付安非他命給他們，也有收錢，可是我沒有賺他們錢，只是他們知道我有來源可以買到安非他命等語（詳同上卷第59頁反面至第60頁），於檢察官聲請羈押時，亦向本院供稱：我只是幫他們調取毒品等語（詳103年度聲羈字第277號卷第18頁反面），足見被告於偵查階段始終辯稱自己是替證人陳武吉、顏建宏代購毒品，並無營利意圖，實難認被告有就販賣毒品之犯罪事實自白犯罪，是本件被告並不符合偵審中均自白之減刑要件，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又依被告行為時之法律規定，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，然販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕、朋友間偶而互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為
5年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第二級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告本次販賣毒品對象僅有2人，販賣次數為2次，每次販賣毒品數量及金額均非鉅，其惡性情節顯較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對被告科以最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告所犯上開2次販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減。
㈦爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，敗壞社會風氣
，竟仍基於營利之意圖而販賣第二級毒品予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該；另考量被告送觀察、勒戒及徒刑執行後仍未能戒絕毒癮，多次沾染毒品，復犯本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，並念及被告犯後能勇於面對，坦承犯行，態度尚稱良好，再考量被告之素行、販賣毒品之次數、對象、交易毒品數量及金額非鉅等情，併參酌被告犯罪之動機、目的及手段、高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況及犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就販賣第二級毒品罪之部分定其應執行刑，就施用第二級毒品罪所宣告之罪刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
㈧被告所有之門號0000000000號行動電話1支（含通話晶片卡
1枚），係供本件販賣毒品所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販賣毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告各次販賣毒品所得之財物（各為1,000元），亦應依上揭規定，於各次販賣毒品主文項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之毒品殘渣袋7個及分裝杓
1支，為被告所有供本件施用毒品所用之物，業據其自承在卷（詳本院卷第66頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於施用毒品之主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒偵查起訴，經檢察官詹騏瑋到庭執行公訴。
中華民國105年2月4日
刑事第十六庭審判長法官劉景宜
法官方鴻愷法官黃志中上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王允妤中華民國105年2月16日附表┌───┬────┬───────┬───────┬────┬────┐│編號│時間│地點│毒品種類、數量│購買者│交付者│││││、金額新臺幣（│││││││下同）││││││││││├───┼────┼───────┼───────┼────┼────┤│1│民國103│新北市新莊區幸│甲基安非他命、│陳武吉│盧定國│││年3月22│ 福路某 靠近7-11│重量0.2公克、│││││日21時27│便利商店附近。│1,000元│││││分後某時│││││││許│││││├───┼────┼───────┼───────┼────┼────┤│2│民國103│新北市新莊區幸│甲基安非他命、│顏建宏│盧定國│││年3月20│福路靠近福壽街│重量0.2公克、│││││日18時41│附近。│1,000元│││││分後某時│││││││許│││││└───┴────┴───────┴───────┴────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。