裁判字號：臺灣臺中地方法院102年婚字第549號民事判決
裁判日期：民國102年12月27日
裁判案由：離婚
臺灣臺中地方法院民事判決102年度婚字第549號原告 徐維寧 被告 林秀雲 上列當事人間請求離婚事件，本院於中華民國102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應與原告同居（應為同居之處所：臺中市○○區○○路○段○○○號二樓）。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、本件被告受合法之通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：被告為大陸地區人士，兩造於民國101年2月27日在大陸地區結婚，雙方約定被告應隨原告來臺共同生活，並以原告之住所即臺中市○○區○○路0段000號2樓為共同住所。嗣被告於101年間來臺與原告共同生活，然未及數月，被告即以其在大陸尚有子女、大陸房屋要拆遷等理由，於102年1月6日返回大陸，且音訊全無迄今。兩造婚姻由於被告上開可歸責之行為，顯生重大裂痕，難以繼續維持，亦無回復婚姻之希望，為此爰依民法第1052條第2項之規定，請求判決離婚。倘認原告前開主張之事實，尚未符合法律規定之離婚要件，然夫妻互負同居之義務，被告顯違背同居之義務，爰依民法第1001條之規定，備位請求被告履行同居義務等語。並聲明：㈠先位聲明：請准原告與被告離婚。㈡備位聲明：如主文第1項所示。
叁、被告未於言詞辯論期日到庭，復未提出任何書面、證據資料供本院審酌。
肆、得心證之理由：
一、夫妻之一方為臺灣地區之人民，一方為大陸地區之人民者，其結婚、離婚之效力及判決離婚之事由，均依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第53條、第52條第2項定有明文。本件原告為中華民國國民，被告為大陸地區人士，故本件離婚事由及婚姻效力之準據法應適用臺灣地區法律。
二、本件涉及之法律及法理:
(一)為平衡個人自由與婚姻家庭制度之保護，憲法以基本權之限制條款即憲法第23條，授權立法者以透過立法裁量之方式解決，是而婚姻關係上之請求權係立法者經由衡量後，才制定出來的權利，而婚姻關係有其複雜性，立法者甚難為單一之價值選擇，且透過抽象之法律文字亦難以對各種婚姻案件類型為最適當之權利分配，故而我國民法就離婚之要件先於第1052條第1項採取列舉之有責主義，例如其中第5款之「有夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者」，係指夫或妻無正當理由，不盡同居義務，或扶養義務之不履行，且遺棄係出於惡意積極破壞夫妻共同生活關係之意，如有預防感情破裂而離家、與他方親屬不和等不得已之事由則難認為惡意，該列舉之離婚事由，應由法院列為優先審理順序，另立法者復於民國74年修法時所增列同法條第2項所增列：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，其立法理由略以：「舊法關於裁判離婚原因之規定，係採列舉主義，僅以本條所列之十種原因為限，過於嚴格。現代各國立法例，多兼採概括主義，以應實際需要。爰增列本條第二項上段規定，較富彈性。又如足以構成離婚原因之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，始屬公允，爰並設但書之規定」，即係基於現代個人自由主義引進破綻主義之概括條款，並基於平等原則而為但書之規定所為立法裁量。而晚近世界各國採取破綻離婚主義之國家多有以別居制度，即夫妻間一定期間之分居事實，作為婚姻破綻認定之標準，然我國於民國96年民法親屬篇修正時既不採修正草案之別居制度，是而尚難逕以一定期間之分居，即認定婚姻關係已達難以維持婚姻之情形。
(二)夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。而夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之；法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，民法第1002條亦定有明文。
三、原告主張被告為大陸地區人士，兩造於101年2月27日在大陸地區結婚，雙方約定被告應隨原告來臺共同生活，並以原告之住所為共同住所，嗣被告於101年間來臺與原告共同生活，於102年1月6日出境後至今未返臺與原告共同生活等事實，業據提出戶籍謄本、結婚證暨財團法人海峽交流基金會認證書、入出國日期證明書、大陸地區人民入出臺灣地區申請書為證，堪認為真實。
四、茲就原告所主張民法第1052條第2項之離婚事由，與備位聲明履行同居之請求分述如下：
(一)關於民法第1052條第2項婚姻破綻部分：本件被告於102年1月6日出境後至今未返臺與原告共同生活，惟原告旋於102年7月8日提起本件訴訟，有起訴狀上之本院收發室收件章可稽，其別居期間僅約半年，又其後隨調解及訴訟程序之進行，迨至本院言詞辯論終結時兩造分居亦未僅11月餘，兩造分居時間顯未及前揭民法親屬篇修正草案所設之期間，況該草案亦為立法所否決，法院自無從逾越立法者之價值決定，即不能認兩造分居11月餘已達難以維持婚姻之程度。此外，原告復無其它舉證證明兩造婚姻難以維持，揆諸前揭說明，原告先位之訴依民法第1052條第2項之規定請求判決離婚，為無理由，應予駁回。
(二)關於備位聲明履行同居部分：兩造以原告之住所即臺中市○○區○○路0段000號2樓為共同住所，業如前述，被告不履行同居義務，又未到庭或以書狀主張有何不能履行同居義務之正當理由，是原告依上開規定聲請被告履行同居，依法應予准許。
伍、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中華民國102年12月27日
家事法庭法官郭書豪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國102年12月27日
書記官紀俊源