裁判字號：臺灣高等法院96年上字第991號民事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上字第991號上訴人乙○○訴訟代理人 黃俊六 律師被上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人 陳長甫 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月19日臺灣板橋地方法院95年度訴字第1920號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但民事訴訟法第第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人應賠償上訴人因扣押其所有坐落台北縣三重市○○○路○○○巷○號房地（以下簡稱系爭不動產）所有權，致上訴人無法出售而受有新台幣（下同）2,623,406元之損害，以及被上訴人因查封、拍賣系爭不動產，造成上訴人信用上損害1,500,000元，共計4,123,406元。嗣於本院追加依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人應賠償上訴人支付訴外人 林源利 買賣系爭不動產之違約保證金1,000,000元，雖為被上訴人所不同意，惟上訴人追加之訴，核與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255第1項第2款請求之基礎事實同一之情形，依同法第446條第1項但書規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：其於民國93年3月間因急迫切需資金，經閱報得知與被上訴人洽談消費借貸事宜，嗣經被上訴人甲○○以被上訴人丙○○之名義與上訴人約定，由上訴人向被上訴人丙○○借貸2,000,000元，貸款期間為1年，上訴人並提供系爭不動產為被上訴人丙○○設定最高限額3,000,000元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）。惟被上訴人實際僅交付上訴人1,187,500元，且竟違反原約定，將雙方原定1年之借期，擅自設定抵押權之存續期間為3個月。又被上訴人未於協議書中明定還款方式及地點，且於訂定協議書後3個月即失去聯絡，卻於抵押權期限屆滿時聲請拍賣抵押物，致系爭不動產遭法院拍賣，使上訴人之財產權及信用遭受損害。而上訴人原所有系爭不動產之價格經銀行之評估為7,701,406元，經法院拍賣其拍得價格為5,078,000元，使上訴人財產上造成損害2,623,406元。另上訴人在民間及銀行方面有關債信名譽頗佳，惟經被上訴人故意拍賣系爭不動產後，使其債信幾乎破產，不但銀行貸不到款，竟連親友均不願借錢予上訴人，使上訴人精神上蒙受重大傷害，則上訴人依民法第195條第1項規定得請求非財產損害1,500,000元。爰依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付上訴人4,123,406元，及自94年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,123,406元，及自94年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。另上訴人出售系爭不動產予訴外人林源利，茲因系爭不動產遭被上訴人丙○○聲請查封拍賣，上訴人因而支付林源利違約保證金1,000,000元，乃追加依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人應再給付上訴人1,000,000元，及自96年11月15日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：兩造於借款協議書約定上訴人應就已撥款之1,400,000元在3個月後支付利息，否則得不經催告直接拍賣抵押物，故雙方始於抵押權設定契約書約定權利存續期限自93年3月23日起至93年6月22日止，係經上訴人同意，且上訴人並親在抵押權設定契約書上簽名蓋章。又被上訴人交付借款1,187,500元之支票，上訴人已自認兌現，另乙紙212,500元之支票，亦經被上訴人提示後，由上訴人分成190,500元與22,000元計2筆匯款，由上訴人匯入其指定銀行帳戶內，故被上訴人確有交付借款1,400,000元予上訴人。上訴人自第4個月起即違約不付利息，已喪失期限之利益，依照系爭借款協議書第㈢條約定，被上訴人聲請拍賣系爭不動產，乃權利之行使，並無不法侵害上訴人之財產及信用。縱上訴人主張之侵權行為成立，惟系爭建物僅完成結構體並無隔間與外牆磁磚，故而拍賣時之鑑價僅5,029,260元，而拍賣之價格5,078,000元已超過市價。且上訴人本即對外負債甚多信用不佳，被上訴人聲請拍賣抵押物並無使上訴人信用受損情事等語，資為抗辯。對上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。就上訴人追加之訴，聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院第53頁、第28頁至第29頁）：上訴人於93年3月24日向被上訴人丙○○借款2,000,000元，雙方約定貸款清償期間為1年，預扣利息3個月。上訴人提供系爭不動產為被上訴人丙○○擔保設定最高限額3,000,000元之抵押權。上訴人自93年6月24日起即未支付利息，被上訴人丙○○乃聲請原法院以93年度拍字第1288號民事裁定准予拍賣系爭不動產，並以此為執行名義，聲請原法院93年度執字第29516號拍賣抵押物事件(以下簡稱系爭執行事件)，拍賣系爭不動產，嗣以5,078,000元拍定之事實，有原法院93年度拍字第1288號民事裁定暨確定證明書、原法院板院通93執松字第29516號通知，系爭抵押權設定文件、臺北縣三重地政事務所95年11月6日北縣重地登字第0950015921號函暨檢附申請文件、原法院93年度執字第29516號強制執行卷宗抽印資料1件附卷可稽（見原審卷㈠第27頁至第35頁、第46頁至第46-8頁；外放證物）。
五、上訴人主張被上訴人未經上訴人同意，擅自設定系爭抵押權之存續期間為3個月，並於抵押權期限屆滿時，聲請原法院拍賣系爭不動產，使上訴人之財產權及信用遭受損害。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。查：
㈠兩造就系爭借款是否約定未清償利息即視為全部債務到期？
依兩造於93年3月24日簽訂之協議書第㈠、㈢條記載：「㈠本案標的供乙方（即上訴人）設定本金最高限額叁佰萬元，借款金額為新台幣貳佰萬元，月息二分五。…㈢本借款期限為一年，款項撥出時先扣三個月息，惟三個月後債務人應按時支付利息，否則得不經催告直接申（聲之誤）請拍抵押物」，有該協議書附卷可稽（見原審卷第6頁）。細譯前揭約定係上訴人應於預扣之三個月息後，按月繳付利息，如未按期繳付利息，被上訴人得不經催告逕行聲請拍賣系爭不動產，即上訴人已喪失期限利益，系爭借款已視為到期之意。上訴人主張本金與利息係不同債務，利息逾期未付，不得視同本金借貸期限已屆至云云，與兩造協議書前揭約定有違，不足為採。
㈡兩造設定系爭抵押權，是否就權利存續期間約定3個月之合
意？⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。
⒉兩造依協議書第㈠條約定以系爭不動產申請抵押權設定登記
時，於土地建築改良物設定契約書債務清償日期欄記載：依照各個債務契約所約定之清償日期；權利存續期限欄記載：民國93年3月23日起至93年6月22日；申請登記以外之約定事欄記載：交付利息日期及方法：依照各個債務契約之約定。各個債務契約如有一期不履行，借款人即喪失期限之利益，應立即全部清還。上訴人復於前揭記載後加蓋印鑑等情，有土地建築物抵押權設定契約書、印鑑證明書附卷可稽（見原審卷㈠第46-1頁至第46-8頁）。上訴人主張兩造未約定系爭抵押權之權利存續期限，則前揭契約書登載權利存續期間自93年3月23日起至93年6月22日虛偽不實云云。上訴人就此既未能舉證以明其實，上訴人主張兩造約定系爭抵押權權利存續期限為1年等語，難信為真。參酌兩造簽立系爭借款協議書第㈢條約定：「本借款期限為一年，款項撥出時先扣三個月息，惟三個月後債務人應按時支付利息，否則得不經催告直接申請拍賣抵押物」，有該協議書在卷可憑（見原審卷㈠第5頁）。即兩造約定上訴人於三個月後倘未依約支付利息，容認被上訴人丙○○得聲請拍賣系爭不動產。則抵押權設定契約書約定權利存續期間自93年3月22日至93年6月22日之記載顯係為配合協議書第㈢條約定而為如此設定。況兩造縱未約定系爭抵押權存續期間為96年3月23日至93年6月22日，被上訴人丙○○於上訴人屆期未清償系爭借款之利息時，依協議書第㈢條約定上訴人既已喪失期限利益，系爭借款亦視為到期，被上訴人仍得聲請拍賣系爭不動產。則被上訴人丙○○於上訴人未依約清償利息時，依協議書第㈢條約定聲請原法院拍賣系爭不動產，即無不法侵害上訴人權利之情事。上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任云云，要無足取。
㈢被上訴人丙○○是否已交付借款1,400,000元予上訴人？⒈上訴人主張兩造雖約定借款金額為1,400,000元，惟被上訴
人僅交付借款1,187,500元，其餘212,500元之借款並未交付予上訴人等語，但為被上訴人所否認。
⒉按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。
⒊本件上訴人未依約清償利息，被上訴人丙○○乃聲請原法院
拍賣系爭不動產，上訴人雖以被上訴人丙○○未交付系爭借款2,000,000元為由，向原法院提起分配表異議之訴等，請求確認系爭抵押權所擔保之1,400,000元消費借貸債權不存在；系爭強制執行事件分配表次序6系爭抵押權分配金額2,111,200元，應予剔除等。經原法院以94年度訴字第2151號判決確認系爭抵押權所擔保之1,400,000元消費借貸債權，其中155,000元之部分不存在。系爭執行事件於民國94年9月6日所製作之分配表，受分配項次6金額2,111,200元，其中635,964元應予剔除。並駁回上訴人其餘之訴確定。有本院調閱該全卷可憑。核兩造於該事件中認定被上訴人丙○○交付系爭借款金額應為1,295,000元，其理由略以（見理由五㈠㈡㈢）：
⑴關於1,400,000元借款之款項交付過程，乃係由被上訴人丙
○○委請其母即被上訴人甲○○簽發該判決附表（所以簡稱附表）所示支票2紙，於93年3月24日交由上訴人親自簽收之事實，業據被上訴人丙○○提出如附表所示支票2影本紙、上訴人簽收「收到支票」之字據影本以及領款收據各1份為證（見本院卷第52、53頁），且經本院依職權向付款銀行臺灣中小企業銀行吉林分行調閱如附表所示支票2紙之提示暨兌現資料查明屬實，此由該行於96年5月14日以96吉林字第00103號函覆本院稱：「一、…。二、支票號碼：0000000，金額新台幣（下同）壹佰壹拾捌萬柒仟伍佰元整，由兌領人乙○○櫃檯提示領取現金。三、支票號碼：0000000，金額貳拾壹萬貳仟伍佰元整，由兌領人乙○○櫃檯提示轉帳跨行匯出二筆，其金額貳萬貳仟元匯入台北國際商銀西門分行，帳號0000000000000，戶名為 岳三 元，金額壹拾玖萬伍佰元匯入台北五信吉林分社，帳號000000000000，戶名為 張鷹英 」等語（見本院卷第86頁）以及所檢附之支票影本（見本院卷第87頁至第89頁）其背面有關背書人乙○○之簽名，經肉眼核對即明顯可認定係與上訴人及參加人所各提出之協議書上簽名相符，且上訴人亦不否認上開背書之真正（見本院卷第67頁）等情可得而知，固堪信被上訴人丙○○抗辯如附表所示支票2紙已交付上訴人收受等語，應屬事實。
⑵惟按，債權人除民法第205條（約定利率，超過週年百分之
20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權）限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206條定有明文，而以利息先扣方式借款，即屬所謂以其他方法巧取利益之情形，亦有該條立法理由可參。另「被上訴人提出之借用證書，所載借用金額，既包含民法第206條所謂以其他方法巧取之利益在內，則關於巧取利益部分，係屬違反禁止規定，被上訴人自不得請求上訴人給付。」並經最高法院44年台上字第1165號著有判例。準此，依上說明，再參以金錢借貸契約係屬要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故凡利息先扣之消費借貸，其貸與之本金即應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，至該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，貸與人不得向借用人請求返還（最高法院88年度台上第1346號、87年度台上字第1682號裁判意旨參照）。本件被上訴人丙○○所交付上訴人之如附表編號一所示支票1紙，乃係由上訴人親自於櫃檯提示後兌現領取現金之事實，業經付款銀行臺灣中小企業銀行吉林分行函覆本院綦詳，並有所檢附之該紙支票正、反面影本及其上由上訴人親自所為之取款背書簽名存卷可稽（見本院卷第86頁至第89頁），且上訴人亦已自認確實有領取到該紙支票之票款1,187,500元無誤（見本院卷第67、68頁），堪信該筆款項確實已由被上訴人丙○○交付上訴人收受，自應為本件系爭借款本金之一部。至於另紙附表編號二所示支票，依付款人前揭函文所示，雖亦係由上訴人親自臨櫃所提示，惟兌現後之該筆款項則係由上訴人以跨行轉帳方式匯出，並分別匯入台北國際商銀西門分行第0000000000000號帳戶，戶名為岳三元，金額為22,000元以及台北五信吉林分社第000000000000號帳戶，戶名為 張鶯英 ，金額為190,500元等情，亦有上揭函及其所附之支票正、反面影本暨匯款申請書在卷可按。而經本院依職權訊問證人岳三元，其乃證稱：伊不認識兩造，伊台北國際商銀西門分行第0000000000000號帳戶於剛聲請時，即交給 林嘉峰 使用，故該筆22,000元為何會匯入，伊不清楚，伊有請林嘉峰到院說明等語（見本院卷第111頁），再經本院依職權訊問證人林嘉峰，其則證稱：
伊是做不動產的仲介業，伊是介紹上訴人及參加人去向被上訴人丙○○借錢，上訴人是伊朋友 李文正 的朋友，是伊朋友李文正介紹這個案件給伊。當初是93年的時候，李文正打電話給伊，問伊有沒有金主，說有一個不錯的案件可以做，伊就跟李文正說直接帶上訴人去找被上訴人丙○○接洽，之後李文正告訴伊利息及佣金都談妥了，等到設定手續完成後就可以交付款項。在被上訴人丙○○交付款項的同時，伊有交代李文正將伊應得的利息及佣金匯入伊指定的帳戶內，伊再把收到的利息給被上訴人丙○○。伊當初指定的帳戶有2個，就是張鶯英及岳三元的帳戶（經當庭提示臺灣中小企業銀行吉林分行函及其附件，確認即為該2筆匯款），各匯入190,500元、22,000元，總共是212,500元。伊後來把利息每月2分半給了被上訴人丙○○，這筆借款本來約定是2,000,000元，其中包括含600,000元的裝潢款，但是因為上訴人拿到第1筆1,400,000元後就聯絡不上，所以剩下的600,000元就沒有給，所以實際交付的借款金額是1,400,000元，其中的212,500元是要匯給伊的利息及佣金，當初約定佣金是上訴人要付，所以伊才會叫李文正要求被上訴人丙○○交付款項給上訴人時要將其中212,500元扣下來匯給伊。因為實際交付的借款金額只有1,400,000元，每個月2分半利息，所以先扣3個月，就是105,000元，伊後來有把3個月的利息105,000元交給被上訴人丙○○，另外107,500元就是伊跟李文正的佣金，這個佣金是上訴人應該給伊及李文正的等語（見本院卷第112頁起），參酌付款銀行臺灣中小企業銀行所檢送之匯款申請資料，經核係與證人林嘉峰所言相符，且上訴人亦已自承確實有給付佣金之事（見本院卷第45頁），自堪信證人林嘉峰上開所言非虛，足以採信。依此，承前所述，顯然如附表編號二所示支票兌現後，其中有關票款105,000元部分，係於當日即由上訴人以跨行轉帳方式，匯入證人林嘉峰所指定之帳戶內，再由證人林嘉峰轉交予被上訴人丙○○收受，以為前3個月利息之預付，此並為被上訴人丙○○所自認在卷（見本院卷第67頁、第130頁），是為避免發生上訴人以迂迴方法從系爭借款關係中巧取利益之結果，並揆之前開法律及判例意旨，即應認上開款項105,000元仍係屬借款當時所已預扣之金額，而不能計入本件借款本金之範圍。至關於如附表編號二所示支票兌現後，扣除上開票款105,000元之所餘部分（即107,500元），如前所述，既係屬上訴人於取得上開款項後，自由處分所依約給付予證人林嘉峰等人因介紹本件借款之佣金，係由證人林嘉峰等人所取得，並非歸被上訴人丙○○所享有，自難認同屬被上訴人丙○○因本件借款關係所巧取利益之結果，故就該部分107,500元之款項，仍應認業經被上訴人丙○○給付由上訴人收受，而應計入本件借款本金之範圍。
⑶綜上，兩造間就系爭借款，被上訴人丙○○所實際交付與上
訴人收受之借款本金應為1,295,000元（即1,187,500元+107,500元=1,295,000元），洵堪認定。
⒋前揭判決經原法院於96年9月19日判決後，雖經上訴人聲明
不服提起上訴，惟上訴人已於96年10月24日撤回上訴而告確定（見該卷第178頁）。且該事件就本件兩造爭點即系爭借款之金額，已本於當事人辯論之結果為判斷，且審酌前揭確定判決係依當事人兌領款項之銀行資料及證人林嘉峰陳證，據以認定上訴人向被上訴人借款本金為1,295,000元，核無違背法令，且兩造復未出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，揆諸前開說明，應解為原法院確定判決就此判斷之重要爭點，本院不得作相反之主張或判斷。
⒌又上訴人向被上訴人丙○○借款本金雖為1,295,000元，但
被上訴人丙○○實際上匯予上訴人金額確有1,400,000元，已如前揭確定判決所認定，只因其中被上訴人丙○○預扣利息105,000元，非得計入借款之本金致該確定判決所為如此認定。故被上訴人丙○○於聲請拍賣系爭不動產時，以其借貸上訴人1,400,000元本金為基準陳報債權額，其主觀上並無故意或過失侵害上訴人之權利可言。況上訴人因提起前揭分配表異議之訴判決確定後，系爭執行程序之分配表亦依確定判決主文分配予被上訴人本金1,295,000元及違約金180,236元，即已剔除635,964元，並發還上訴人573,334元在案，有本院調閱系爭執行卷附分配表及收據可考。是上訴人主張被上訴人丙○○僅交付系爭借款1,187,500元，並未交付1,400,000元，並據以聲請拍賣系爭不動產而有不法侵害其權利情事云云，殊難採信。
㈣按抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院
，拍賣抵押物，就賣得價金而受清償，民法第873條第1項亦定有明文。本件上訴人主張系爭借款之清償期限為1年，雖為被上訴人所自認，然依兩造簽立之協議書第㈢條約定，上訴人應自93年6月24日起按月給付利息予被上訴人丙○○。
如違約不給付利息時，即喪失期限利益，應清償系爭借款，已如上述。則上訴人既自認自93年6月24日起未依約給付利息，被上訴人丙○○自得依上開約定請求上訴人返還系爭借款，並聲請拍賣系爭不動產，核屬權利之行使，並無不法侵害上訴人之財產及信用之情事。上訴人主張被上訴人有侵權情事，不足採信。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付上訴人4,123,406元，及自94年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人追加依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付1,000,000元本息部分，亦無理由，應併駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月29日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官詹文馨法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年4月29日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。