裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第111號刑事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第111號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣雲林監獄執行中選任辯護人 邱鎮北 律師上列上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度重訴字第6號，中華民國96年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1419號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾參年陸月，併科罰金新臺幣柒拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案第二級毒品安非他命伍包（驗餘或揮發後淨重計肆仟玖佰玖拾伍點參參公克）沒收銷燬；包裝毒品之面紙空盒參只，及重肆拾捌點玖捌公克之塑膠袋，手機門號為0000000000號、0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各壹張，新竹國際商業銀行000000000000000000帳號存摺壹本均沒收。
事實
一、甲○○曾有妨害自由（強制罪）、偽造文書（變造特種文書罪）及多次違反毒品危害防制條例案件前科，其中經警於89年10月18日在桃園縣平鎮市○○街118之3號，查獲甲○○，並扣得安非他命淨重1046.82公克（35包，毛重1084.1公克）、海洛因淨重787.43公克（20包，毛重1020.1公克）、分裝夾鍊帶20大包、電子秤1台、研磨機1台、吸食器1組、現款新台幣（下同）40萬元、帳冊1本，經檢察官以販賣第一、二級毒品罪嫌提起公訴後，臺灣桃園地方法院判決無罪，檢察官提起上訴，經本院以91年度上訴字第2355號販賣第一級毒品罪判處無期徒刑，褫奪公權終身。嗣經最高法院發回更審，終以93年度上更㈡字第529號持有第一級毒品罪，判處有期徒刑2年8月。經由本院以94年度聲字第694號，將本罪與前犯確定之強制罪徒刑3月，變造駕駛執照罪徒刑3月，轉讓第2級毒品罪徒刑7月，裁定定應執行有期徒刑3年6月，嗣經臺灣桃園地方法院96年度聲減字第7564號裁定減刑並定執行刑有期徒刑1年9月，並應與另犯施用第二級毒品二罪各處並減刑為有期徒刑7月、4月，接續執行，現仍於臺灣雲林監獄執行中（不構成累犯）。
二、甲○○明知安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，與其身邊小弟 魏敬達 、丁○○（經原審法院分別以販賣第二級毒品罪判處有期徒刑12年6月、12年，上訴中尚未確定）基於犯意聯絡及行為分擔，由甲○○於94年8月24日晚間在其新竹縣關西鎮金山里住宅，提供販入安非他命之資金，將現款100萬元及存款有265萬5千3百80元之新竹國際商業銀行（以下簡稱新竹商銀）關西分行帳號000-0000-00000000000號，戶名甲○○之存摺1本、印章1枚，交付其鄰居丁○○，再囑由魏敬達於94年8月25日上午7、8時許駕駛4033－MN號自用小客車，前往新竹縣關西鎮金山里14鄰馬武督142號之2丁○○住處，搭載丁○○南下高雄市，向綽號「 明哥 」（譯音）之不詳姓名年籍成年男子購買第二級毒品安非他命。其2人於同日中午12時許抵達高雄市○○路附近與「明哥」碰面後，即由「明哥」另駕車搭載其2人前往位於高雄市○○區○○○路○○○號新竹商銀高雄分行，由丁○○陪同魏敬達持上開甲○○所有之存摺、印章入內提領現金175萬元，連同2人所攜前甲○○交付之現款100萬元交與綽號「明哥」購買5公斤安非他命（每公斤55萬元）。「明哥」則在高雄市某處，將5包安非他命（其中3包分別裝入塑膠袋以抽取式面紙盒包裝，毛重3055公克[含塑膠袋重37.56公克]，檢驗及自動揮發後淨重2998.25公克，另2包以報紙包裝後置入塑膠袋，毛重2010公克[含塑膠袋重11.42公克]，驗餘淨重1997.08公克，即總淨重4995.33公克）放置在魏敬達南下所駕駛之4033－MN號自用小客車後行李箱內，完成買賣毒品之交易行為。魏敬達、丁○○2人於同日下午3時許，行駛國道三號高速公路返回新竹縣關西鎮金山里馬武督地區，欲將所購得之安非他命交予甲○○，途中行經某一國道休息站時，魏敬達將其中以報紙包裝之2包安非他命移置行李箱葉子板夾層內，且於同日下午4時52分許，以0000000000行動電話撥打甲○○住處(00)0000000號與之聯絡，告知已在返回途中等情。旋因行政院海岸巡防署北部地區巡防局（以下簡稱海巡署）、臺北市政府警察局文山第二分局（以下簡稱文山二分局）於實施通訊監察中得知魏、戴2人駕駛上開車輛返回新竹縣關西鎮馬武督山區，準備將購得毒品交予甲○○，乃於同日晚間20時30分許在該山區道路攔截查獲，並扣得置於後行李箱中之其中3包以抽取式面紙盒包覆之安非他命，及門號0000000000、0000000000、0000000000之SIM卡各1張。甲○○所有新竹商銀存摺1本、黑色皮套（零錢包）1只。經海巡署將魏、戴2人移送臺灣新竹地方法院檢察署偵辦後，新竹縣警察局新埔分局於94年9月29日接獲曾向甲○○購買毒品之秘密證人檢舉稱，甲○○曾向其表示透過魏敬達南下購買安非他命，還有2公斤放置於被扣車輛後車箱（行李箱）暗格未被搜扣等語，經警報請檢察官獲指示查證尚有無毒品，果於94年11月2日借提魏敬達在上開被扣於海巡署之4033-MN號自用小客車後行李箱葉子板夾層內起出魏敬達所移置之另2包以報紙及塑膠袋包覆之安非他命。
三、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、共同被告魏敬達、丁○○於本案，及其2人另案移送偵辦案件檢察官偵查、司法警察調查中所為之審判外陳述，及魏敬達以其所有0000000000號行動電話於94年8月25日凌晨1時43分許、同日上午10時44分許、中午12時53分許撥打0000000000號與「明哥」聯絡，另於同日下午4時52分許撥打(00)0000000號與被告甲○○聯絡之監聽通訊譯文（見94年度偵字第4584號第76至85頁）均經被告及其辯護人於本院審理時不爭執其證據能力，自得採為論罪之依據。
二、94年8月25日晚間8時30分許，經警在新竹縣關西鎮區攔截查扣共犯魏敬達所駕4033-MN號自用小客車內後行李箱內安非他命三包（毛重3055公克，檢驗及自動揮發後淨重2998.25公克）、行動電話SIM卡3張、新竹商銀存摺1本，雖屬違法搜索而扣得之證物。惟以本件查扣毒品數量龐大，犯罪所生潛在危險甚鉅；且若不予扣押，恐稍縱即難以尋回，而此違法情節，侵害犯罪嫌疑人權益並不嚴重，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，與94年11月2日經共犯魏敬達同意搜索在其被扣之上開車輛再查扣另二包安非他命（毛重2010公克，驗餘淨重1997.08公克），均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣二級毒品安非他命之犯行，辯稱：雖有交付所有新竹商銀存摺，由魏敬達與丁○○領取175萬元，然此乃魏敬達對伊之借款，至於他們被查獲用以購毒品安非他命與伊無關云云。
二、經查：
1.魏敬達如何於上揭時間在被告甲○○之指示與丁○○攜帶被告所交付之存摺1本、現款100萬元南下高雄向「明哥」購買安非他命5包（毛重5065公克），於北返途中，因與被告甲○○聯絡而被警監聽得知並於同日晚間在關西鎮馬武督山區截獲查扣以面紙盒包覆之3包安非他命（毛重3055公克），另2包安非他命（毛重2010公克）亦經警於94年
11月2日接獲密報而查扣等情，業據共犯魏敬達、丁○○於警詢、偵查中供稱不諱。核與證人即查獲該2包安非他命之警員丙○○、乙○○證述情節相符（見本審卷第146頁至148頁），並有扣押毒品清單等附卷可稽（見4584號偵卷第140頁至151頁；95年偵字第593號卷第7頁至12頁）。
2.魏敬達於獲案之初在警詢自白稱：「因為我在外面有欠賭債及購買毒品之債務， 牛哥 （即被告甲○○）叫我幫他去高雄找『明哥』，他會幫我叫欠債的人（債權人）別來找我。我攜帶的安非他命是要拿給『牛哥』的。這本帳簿（存摺）是『牛哥』交給我的，交代我如果有需要就用這本帳簿領款給『明哥』。」等語（見偵卷第4584號第31、32頁）。又據魏敬達於偵查中供稱：「甲○○『牛哥』叫我南下高雄見『明哥』3次，第1次是（94年）6月間，是去問那邊毒品市場，第2次是（94年）7月底，甲○○直接叫我去找『明哥』，他（『明哥』）拿了1包大約0.5公克的安非他命給我，要我帶回來給『牛哥』，看看可以不可以，如果可以的話，要『牛哥』聯絡他，我有將安非他命交給『牛哥』，第3次就是這一次（94年8月25日）帶錢去（購買安非他命）。」等語（見偵字第4584號卷第119頁）。又供稱：「我約『明哥』在高雄中正交流道見面，碰面時他叫我下車，他的朋友將我的車開走，要我上他的車，他問我『牛哥』有無叫你（指魏敬達）帶錢給他，我告訴他『牛哥』有拿簿子（存摺）給我，後來我們到新竹商銀提領175萬元給他，經他與他朋友聯絡後，在『寶地』醫院見面，在樓下看到我們的車子（安非他命已放置於後行李箱內），『明哥』叫我回去，並說有事他會跟『牛哥』聯絡」等語（見偵字第4584號卷第119頁至120頁）。又魏敬達在原審其被訴販毒案審理時，具結辯稱：「在『明哥』車上接洽毒品時，丁○○在旁邊坐著，當時因為工作停擺，我比較有時間，那天『牛哥』可能沒空，所以叫我下去找『明哥』，才告訴我要跟『明哥』買毒品，毒品有3小袋（包）是用面紙盒裝，另2小袋（包）是用報紙包好裝在塑膠袋。我在回程之休息站，將用報紙包的2包放到後車箱（行李箱）一塊可以掀開的絨布板下面。我是『牛哥』身邊的小弟」等語（見原審法院94年度重訴字第10號卷第198頁至209頁，及95年3月16日魏敬達筆錄）。證人即共犯丁○○警詢及偵查中供稱確於上開時間與魏敬達南下高雄與「明哥」見面，他們（指魏敬達）要做什麼我心裡有數，我知道他們要向對方買安非他命或海洛因等語（見4584號偵查卷第193頁），另案於原審訊問時亦供稱：
我大概知道魏敬達叫我陪他去高雄是要去買毒品，甲○○的存摺、印章一直都在我身邊，甲○○叫我交存摺給魏敬達去領款等語（見94年度重訴字第10號卷第21頁）。質之被告甲○○亦不否認其綽號「牛哥」，較信任丁○○，且不諱言丁○○幫他存款過，也知道提款密碼，才會把大數目金額（提款）叫他（丁○○）去處理等語。雖事後魏敬達、丁○○於審理中就被告指示其南下購毒情節否認前供（警詢、偵查中供述或證述），以其等均係被告身邊小弟，並核本案查獲購毒情節，足認其等事後翻異前供為迴護之詞，應以其前供為可信。亦足證被告辯稱不知魏、戴二人購買安非他命，純屬借款與 伊云云 為卸責之詞，不足採信。其確有指示魏、戴二人攜其所供資金南下向明哥購買安非他命之事實。
3.按海巡署之通訊監察紀錄，魏敬達於94年8月25日南下高雄會晤「明哥」之前，曾於94年8月23日23時57分，與「明哥」（譯文為「民哥」）通話，確定購買安非他命之數量為5粒（即5公斤），價錢55（即每公斤55萬元）（見4584號偵查卷第80頁通訊監察紀錄—譯文）。與魏敬達南下向「明哥」所購被查扣之安非他命5包（毛重5065公克）相符（見原審94年度重訴字第10號卷第40、125、157頁）。以5公斤之購買價款應為275萬元。魏敬達以被告甲○○之存摺提領175萬元支付購毒款，有存摺提款紀錄可稽（見4584號偵卷第45頁）。至於另購毒款100萬元，據證人即共犯丁○○於本院審理時證稱：94年8月25日陪魏敬達南下時見有約8、90萬元之現金，錢是放在駕駛座的腳踏板上，用黑包包裝著，當時我坐在副駕駛座等語（見本審卷第144頁及反面）。又丁○○另於94年8月26日下午本件案發之初在檢察官偵訊時供稱：「牛哥」放了100萬元在他家外面的工寮，鑰匙在我這裡，原本「牛哥」說要拿那100萬元給「 阿達 」（魏敬達），我不知道為什麼要拿100萬元給「阿達」，94年8月25日下午5、6點，「牛哥」打電話給我，說他等一下就回來，要我錢不要給「阿達」等語（見4584號偵查卷第122頁）。足證本件購毒款除於交易時由新竹商銀提領175萬元外，尚由丁○○攜帶甲○○所有之現款100萬元（即前述丁○○於本院審理時所證稱在魏敬達車內所見之8、90萬元）作為購毒資金。惟被告對於魏敬達提領之175萬元部分，主張是魏敬達對伊之借款，卻對於借款用途及利息之計付含糊其詞，另100萬元部分，於本院審理時又主張是魏敬達自己所有的，以魏敬達負債情形已如前述，該現款又於購毒前夕有擬交予魏敬達情形亦經證人丁○○供證如前，則事後魏、戴二人雖翻異前詞否認被告提供資金，而為迴護被告，以其二人已身涉本件重罪，且以長年身為被告小弟，應以其前供由被告提供本件購毒資金為可信。
4.扣案之安非他命5包白色結晶體，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，均檢出有第二級毒品甲基安非他命成分，純度分別為93.5%、97.8%，實際總毛重為5055.63公克，驗餘及扣除自動揮發總淨重為4995.33公克，有該局94年10月6日刑鑑字0000000000號、94年11月29日刑鑑字第0940168319號、95年2月21日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書各1份在卷可稽（見原審94年度重訴字第10號卷第40、125、157頁）。
5.魏敬達、丁○○於本案於海巡署查獲約3公斤之安非他命被移送偵辦羈押後，新竹縣警察局新埔分局接獲密報，由曾向被告甲○○購買毒品施用之秘密證人在警局製作筆錄並捺指紋檢舉甲○○告知，魏敬達前被扣4033-MN號自用小客車後行李箱夾層內尚藏有2公斤安非他命，經警報告檢察官指揮偵查，果於94年11月2日會同魏敬達經其同意搜索在該車後行李箱葉子板夾層內起出毛重2010公克之安非他命等情，業據證人即承辦警員丙○○、乙○○在本院審理時證述綦詳（見本審卷第146頁至148頁），並為魏敬達供述屬實（見94年度他字第1805號卷94年11月2日魏敬達之警詢及偵查筆錄）。復有搜得之安非他命2010公克扣案之搜索扣押筆錄可稽（見95年偵字第593號卷第7至12頁）。足證證人即警員丙○○、乙○○所獲自秘密證人之檢舉情報確實。又衡情施用毒品多係盡量秘密為之，苟行販賣毒品，則不免對外聯絡，被告甲○○因存有販賣情資於警局，才於本件警察機關之通訊監察紀錄出現其「牛哥」綽號牽涉其中，如魏敬達對「明哥」說「我們牛哥會拿給你」，及魏、戴二人於購毒返北途中尚且接到被告之電話，由被告謂「要回來了嗎」（見4584號偵查卷第81、84頁）。事後被告又知毒品被查扣之真相（原僅被查扣3包，餘2包第1次未被扣）等情節。加之本件被查扣一次購進5公斤安非他命（檢驗及自動揮發餘淨重為4995.33公克），數量龐大，參照行政院衛生署管制藥品管理局88年10月19日管檢字第81017號函示，依文獻記載，正常人一天安非他命單次使用量超過200毫克，即有致命可能；數小時內大量使用，於體內可產生累積現象而導致中毒或死亡。被告與魏、戴二人購入上開安非他命，足認係充販賣營利，非用以供己施用。觀之前述證人丙○○查扣魏敬達購買之2包安非他命，以當時魏、戴二人羈押並禁見中，是秘密證人所稱源自於被告甲○○所透露之情報自屬可信。以證人丙○○所證依秘密證人供述，係因向被告購毒而得知被告知悉該2包安非他命下落，是被告與魏、戴二人購買本件大量安非他命，足為被告被疑有販毒之間接證據。足證被告除始終掌握魏、戴二人之購毒狀況，又實際出資指示魏、戴二人進行購毒已明，且其與魏、戴二人顯係基於營利販賣意圖而購進上開安非他命足堪認定。
6.綜上所述，被告所辯均不足採信。按毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之目的，而有販入或賣出二者之一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責（最高法院90年台上字第1898號判決參照）。是被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，應予依法論科。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販買第二級毒品罪，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收而不另論罪。被告與另案判刑之魏敬達、丁○○就販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，原審據以論罪科刑，固非無見，惟以：
1.被告前犯強制罪、變造特種文書罪、轉讓毒品罪，均因與另犯之持有毒品罪定執行及併執行他刑，有本院94年度聲字第694號、臺灣桃園地方法院96年度聲減字第7546號裁定可稽（見本審卷第96頁、100-1頁、101頁、105-1頁、105-4頁、105-9頁至105-12頁）。現仍在監執行，尚未執行完畢，參照最高法院88年7月20日88年第4次刑事庭會議決議，自不構成累犯，原判決逕予累犯論處，尚有未合。
2.被告等購買安非他命5公斤之價金為275萬元，原判決認係175萬元，且扣案應沒收銷燬之安非他命數量經檢驗或自動揮發結果為4995.33公克，有內政部警政署刑事警察局95年2月21日刑鑑字0000000000號鑑定書（2998.25公克）、94年11月29日刑鑑字第0940168319號鑑定書（1997.08公克）可稽（見94年度重訴字第10號第157頁、第125頁）。原判決認定為4999.15公克，均與事實有間。又扣案包裝毒品塑膠袋既能另秤得48.98公克之重量，顯與毒品可分離，原判決併與毒品銷燬，亦有未合。至於扣案黑色皮套一只，不能證明係供犯罪所用或所得之物，扣案物品欄又註明為零錢包，原判決諭知沒收，自有未當。
四、被告上訴意旨否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，有多次違反毒品危害防制條例前科，因一己之私，出資並指示魏敬達、丁○○共犯本件販賣第二級毒品罪，進購數量龐大，對於社會秩序所生之危害甚鉅，惡性非輕，且犯後一再狡辯，不知悔悟及犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。按，行為後之法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於犯本件之罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元1百元以上3百元以下折算一日，即新臺幣3百元以上9百元以下折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。故被告所受上開罰金之宣告，如易服勞役，均以新臺幣2千元折算一日。扣案之第二級毒品安非他命5包（驗餘或揮發後淨重共4995.33公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之；另供盛裝所用之塑膠袋總重48.98公克，有防止毒品裸露、逸出之功能，又門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1張（於使用人申辦手續完成時即取得所有權，有臺灣大哥大、遠傳電信股份有限公司函可稽，見本審卷第59、63頁），與抽取式面紙空盒3個、新竹國際商業銀行存摺1本，分別為被告或共犯魏敬達所有，且均係供本件犯罪所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之海洛因1包（毛重1.4公克），係供共犯魏敬達施用之毒品，業據共犯魏敬達於另案在本院審理時供述在卷，難認與本件販賣第二級毒品犯行有何直接關連，且業經本院另於共犯魏敬達施用第一級毒品海洛因之案件（95年度訴字第267號）中諭知沒收並銷燬之，有上開判決書1份在卷可稽，本院爰不另為沒收銷燬之宣告。另扣案之車牌號碼0000－00號自用小客車，雖為共犯魏敬達所有、供本件犯罪所用之物，然究該車之性質本即為代步之用，縱係供本件犯罪之用，衡諸比例原則，本院認仍不宜為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官陳玉雲法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記 官高柑柏 中華民國97年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。