裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第476號刑事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：恐嚇
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第476號上訴人即被告乙○○選任辯護人 潘麗茹 律師上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第121號，中華民國96年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第19087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、 李訓瑋 （業經原審判決有罪確定）與真實姓名年籍不詳綽號「 阿坤 」之成年男子及另一真實姓名年籍不詳之成年男子間，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由乙○○擇定其堂兄甲○○所經營，設於桃園縣桃園市○○○路○○○號之「協禾電子股份有限公司」（下稱協禾公司），欲以該公司排放廢水違反法規為由，通知媒體前來採證拍照之情，恐嚇協禾公司交出相當財物，並以其使用之0000000000號行動電話，與李訓瑋使用之0000000000號行動電話互相聯繫。民國95年3月6日中午某時，李訓瑋駕駛車號00-0000號自用小客車，搭載「阿坤」及另一成年男子，至協禾公司附近之桃園縣經國路「長榮貨櫃場」旁之加油站，與騎乘機車前來之乙○○會合，由乙○○告知其等上述事項，而於同日下午3時27分許，先由乙○○佯裝不知情之人前往該公司，嗣其餘三人則先後進入協禾公司，推由李訓瑋與「阿坤」向甲○○恫稱：協禾公司排放之廢水不符合環保法規標準，須支付新臺幣（下同）三十萬元，如不從，即告以媒體記者前來拍照等語，另一成年男子則在旁助長恐嚇之氣氛，乙○○則在旁佯稱不應索取高額賠償等語；甲○○因此心生畏怖，經與李訓瑋、「阿坤」協商後，同意給付二十萬元，並約定翌（7）日中午在同址交付該款項。同年3月7日中午12時19分許，李訓瑋駕駛前開汽車，搭載「阿坤」共同前往上址取款，經甲○○友人 呂學義 在旁情商，其等乃同意償金降為六萬元，並當場收受甲○○所交付之現金六萬元。李訓瑋與「阿坤」隨即駕車離去，並在協禾公司巷口附近將所得款項交付乙○○。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第
159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證據能力，最高法院96年度台上字第3527號判決意旨可資參照。經查，被告乙○○與原審共同被告李訓瑋間固有共犯關係，惟李訓瑋於警詢時係以被告身分應訊，其身分既非證人，核與「依法應具結」之要件不合，而李訓瑋就有關被告犯行部分，於偵查中業已依證人身分詢問及具結（見偵查卷第33頁），且於原審審理時亦就此部分，經以證人身分交互詰問及具結，被告及其選任辯護人並已行使其詰問權（見原審卷第62頁至第77頁）。準此，李訓瑋既於原審審理時以證人身分作證，已足保障被告之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，且被告及其選任辯護人對其審判外之陳述復表示不爭執，自應認其該部分陳述具有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告及其選任辯護人，對卷內證人甲○○、李訓瑋等於警詢及偵查時所為之陳述，均同意引用為證據，本院認其作成之情形並無何程序瑕疵，且係其等基於自由意志而為，應屬適當，自應具有證據能力。
㈢另協禾公司95年3月6日、7日之監視器錄影光碟、翻拍照片
、原審96年10月1日準備程序期日就前開光碟內容所為之勘驗，及車號00-0000號自用小客車車籍作業系統查詢認可資料、門號0000-000000號、0000-000000號雙向通聯紀錄，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬勘驗、文書證據、物證等性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，亦均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於95年3月6日至協禾公司，告以被害人甲○○將有人前來恐嚇，並於當日及翌日（7日）間有與李訓瑋電話通聯之事實，惟矢口否認有何上揭恐嚇取財之犯行，辯稱：當日李訓瑋以電話稱將至協禾公司拍照廢水情形以為恐嚇，伊曾予阻止並表示該處為堂兄住處，然李訓瑋仍執意前往，伊遂先至協禾公司告以上情，在場時僅有旁觀，待李訓瑋離去後有以電話聯繫，希能不再騷擾被害人，並因此與李訓瑋發生口角爭執；嗣於翌日（7日）上午11時許欲騎乘機車外出時，因見住家信箱有被害人誤遭投遞之信件，乃再前往轉交被害人，隨後即已離去，未曾與李訓瑋相遇，亦無收受該筆現金六萬元，或於事後宴請李訓瑋、「阿坤」等人，李訓瑋所言實因伊未配合恐嚇取財，另與李訓瑋之父 李俊鋒 間有票據糾紛涉訟，故遭李訓瑋誣陷云云。
惟查：
㈠按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬
供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同；蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌；且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依刑事訴訟法第163條第2項所定「法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以共同被告或共犯間之自白稍有不符或矛盾，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認為適法，最高法院92年度臺上字第4387號判決意旨可資參照。
㈡查李訓瑋於警詢、偵查及原審審理時，均堅決指稱被告謀議
指使其等共犯本罪，其於警詢時供稱：95年3月6日係因被告（即綽號「 百九 」男子）前曾表示協禾公有司排放廢水之情，因被告與被害人間為親戚，不便出言索討金錢，乃夥同伊與「阿坤」等人至協禾公司，由伊與「阿坤」出面討錢，如不聽從即告以記者拍攝，被告則在旁聆聽；嗣於翌日（7日）中午 伊復 與被告、「阿坤」前往上址索討，最後獲得六萬元，並先交予「阿坤」，再於該公司巷口轉交被告等語（見偵查卷第8頁至第9頁）。嗣於偵查時同證稱：伊、阿坤跟「百九」在加油站碰面後，「百九」說他叔叔開的公司排放污水流到他家，他不好意思開口，要伊、阿坤去跟他叔叔講...當日係與被告、「阿坤」一同前往協禾公司，經伊與「阿坤」向被害人索討二十萬元至三十萬元，被害人同意給付二十萬元，被告並在旁點頭應許，隨後其等即行離去；後於翌日由伊與乙○○、「阿坤」三人一同前往協禾公司，乙○○在門外等候，俟取得金錢離去協禾公司後再交予乙○○等語；係乙○○要求伊與「阿坤」向被害人索討金錢等語（見偵查卷第31頁至第33頁）。於原審審理時結證稱：乙○○於當日邀約伊與「阿坤」至協禾公司附近之加油站會合，表示該公司廢水流經乙○○住家，惟因親戚關係不便講明，央求伊前去，意思即為索取賠償，倘被害人拒絕，即找尋記者拍攝，並先行騎乘機車前往協禾公司，由乙○○假扮好人，伊及「阿坤」則扮演壞人，嗣翌日有無搭載乙○○前往協禾公司已不記憶，惟於取得現款後有在巷口相遇乙○○，並由「阿坤」將六萬元交予乙○○，但該時與乙○○之通話內容已不復記憶等語（見原審卷第62至68頁）。綜上，雖李訓瑋所為供述，就被告有無於取款之95年3月7日進入協禾公司一節，先後陳述略有不一，且就該段期間與被告間之電話通聯內容亦為不復記憶之陳述；然觀諸協禾公司監視器錄影光碟內容，95年3月6日係被告、李訓瑋、「阿坤」及另一名成年男子前往協禾公司，由李訓瑋與「阿坤」向被害人言談索賠一事，嗣於翌（7）日再由李訓瑋與「阿坤」進入協禾公司（被告不在其中），被害人將現金六萬元之紅包一只先交予友人呂學義，再由呂學義交予李訓瑋，復再轉交予「阿坤」等情，已據原審於96年10月29日準備程序期日勘驗屬實（見原審卷第54至55頁），有勘驗筆錄一紙可稽；核與證人李訓瑋所述恐嚇取財之緣由、分工、獲取現款交付等情節均屬相符。李訓瑋與被告間既無何實質之利害關係存在，且經以證人身分具結而受偽證罪責之擔保，其所為陳述自具有極高之憑信，自不得僅以李訓瑋前述於95年3月7日取款當日進出協禾公司之人員，或其家人與被告間有票據糾紛為由，遽謂其所述不可採。
㈢尤有甚者，被告自95年3月6日凌晨1時53分42秒起，同日上
午10時許至下午4時許，以迄翌（7）日上午11時許至下午2時許，多次以其使用之0000000000號行動電話，與李訓瑋使用之0000000000號行動電話，密集通話等情，有前開行動電話雙向通聯紀錄各一件附卷足憑（見偵查卷第60頁、第86至88頁）。如被告祇因與被害人相識，致使李訓瑋需不時與其電話聯繫，實難想像李訓瑋與被告因何故必須如此頻繁與之聯繫。況李訓瑋與被害人間素不相識，協禾公司於營業之十餘年間，僅遭環保機關取締二、三次，未曾發生抗爭事件等情，已據被害人於警詢及偵查時指訴明確（見偵查卷第15頁、第57頁），從而李訓瑋與被害人既不熟識，其如何能獲悉協禾公司排放之廢水是否有不符環保標準之事，且亦無所悉被害人與被告間之親誼關係，斷無僅因協禾公司與被告住處相距不遠即須與被告於案發之二日間密切聯繫（其中更有於95年3月6日凌晨1時起之數通通聯，此與被告所稱：與李訓瑋是普通朋友，不常聯絡，不記得其手機號碼等語（見偵查卷91頁），顯然矛盾），且李訓瑋自行恐嚇被害人即得達成犯罪目的，何以必須於案發當時不斷與被告密集通話，此與常情顯然有悖，實不待言。足徵被告確有與李訓瑋等人共犯本案犯行無訛。另被害人前於偵查中固指認犯嫌為李訓瑋、「阿坤」及另一名成年男子（即如偵查卷第40頁所示編號1至3男子），並證稱：被告（即被害人之堂弟）在旁表示伊為其大哥，因在他工廠工作，遇有同樣恐嚇情事，遂予通報等語（見偵查卷第56頁至第57頁）；未明白指陳被告有共犯本罪之情，然參以被告二人間之多次電話通聯紀錄，被告與被害人為堂兄弟，倘因囿於與李訓瑋及其父李俊鋒間友誼，於案發之初不予出面已足，何以先行前往協禾公司後，見李訓瑋等人向被害人為恐嚇取財行為而躊躇不定，自陷己身於此是非紛爭，顯與常情有悖，被害人並未明瞭其中隱情，其所為陳述自不足為有利於被告之認定。
㈣又被告於偵查中先供稱：95年3月7日李訓瑋聯絡伊一、二次
，伊打給他一、二次，內容是他問伊是否在家，有時他聯絡伊，伊在騎車沒接到等語（見偵查卷93頁），於原審審理時反稱：三月七日那天 伊有 跟李訓瑋聯絡，他叫伊去堂哥工廠，看對方來多少人，伊不要等語（見原審卷83、84頁），前後顯然矛盾不一。綜上，被告既稱與李訓瑋為不常聯絡之朋友，何以於案發時李訓瑋須與其密集聯絡，並邀集與被害人有親誼關係之被告同往？被告果欲通報被害人，以電話為之即可，何以必須親自前往？又何以於案發取款之日，被告信箱中恰有被害人之信件，被告又恰於李訓瑋等人前往取款時送信予被害人？凡此，均與社會一般生活事理迥不相侔，顯然均為被告事後卸責之詞，不足採信。至被告於95年3月7日中午12時7分14秒之行動電話基地台位址已由住家所在之桃園縣桃園市○○路857、859號14樓樓頂，移至桃園縣○○鄉○○路93、95號16樓屋頂或長安路2段56號5樓樓頂，復於同日下午1時34分57秒移至桃園縣○○鄉○○路華國新村1號4樓頂樓平台，此有前開行動電話雙向通聯紀錄一份在卷可按（見偵查卷第88頁），而同時李訓瑋與「阿坤」已於同日中午12時19分進入協禾公司，嗣於同日中午12時44分離去，此參原審96年10月29日準備程序期日之勘驗筆錄（見原審卷第55頁），雖被告於李訓瑋等人取款前後時間未有在該地之電話通聯紀錄，但被告於同日上午11時46分25秒行動電話之基地台位址仍在其住家附近，相距桃園縣蘆竹鄉上址不過二十餘分鐘車程，且桃園縣蘆竹鄉上址與桃園縣龜山鄉上址，係被告住家左右兩側，可見其於該段時間有往返經過，則李訓瑋所述得手後有於巷口遇見被告，亦屬可能，不得遽由此即謂李訓瑋之陳述與事實不相符合，附此敘明。
㈤綜上，李訓瑋對上揭犯行坦承不諱，所為不利被告之指證，
經核與事實相符，復有協禾公司95年3月6日、7日之監視器錄影光碟、翻拍照片、原審96年10月1日準備程序期日就前開光碟內容所為之勘驗，及車號00-0000號自用小客車車籍作業系統查詢認可資料、門號0000000000號、0000000000號雙向通聯紀錄各一份可資為證，已足認被告確有與李訓瑋、「阿坤」及另一成年男子間，共犯上揭犯行。另被告聲請再次傳訊被害人甲○○，惟甲○○業已到庭陳述其已無其他意見，且其於偵查中亦已到庭結證明確（見偵查卷56頁下），本院認核無必要，應予駁回。是本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查：
㈠95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰
金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。㈡另被告行為後，刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年7月1日
施行，刑法第346條第1項所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，並以銀元作為計算單位，因增訂之刑法施行法第1條之1之包裹式修正，亦隨同修正，修正前後其貨幣單位雖有更異，但適用結果之罰金額度則無二致，就刑罰權之內容而論，並無有利或不利之情形，非屬法律變更之範疇，自應依法律適用之原則依修正後規定論處（本院95年度法律座談會彙編第16號提案，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
㈢修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正
犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變更，屬法律變更。經比較新、舊法，應以新法較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定適用修正後刑法之規定論處（原審就此所為論述應予更正，惟尚不影響法律適用，毋庸撤銷）。
㈣被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為
五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。而該折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（已於95年5月17日修正公布，並自同年7月1日起刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第
1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。經比較修正前、後易科罰金之折算標準，自以修正前之規定較有利於被告（以新臺幣九百元折算一日），依前揭說明，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈤被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7
月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，犯罪在96年4月24日以前者，除有該條例第3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2條第1項第3款及第3條第1項分別定有明文。被告犯罪時間在96年4月24日以前，自應依法減其刑期二分之一。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。被告與李訓瑋、姓名年籍不詳之成年男子及綽號「阿坤」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、原審本於同上事證，認被告恐嚇取財犯行，罪證明確，適用刑法第2條第1項、第28條、第346條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條（原審漏載），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌被告為貪圖一己私利，竟以此恐嚇行為遂行其取財目的，所為殊屬非是，惟念及其前未曾有科刑之宣告，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可按，且現尚年輕，應係一時失慮，然犯後一意否認犯行，未見悔意，兼衡其動機、目的、品行、教育智識程度等一切情狀，量處有期徒刑十月，並依法減刑二分之一及諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。被告猶執並未參與犯罪、而係遭陷害等語為由，提起上訴，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務中華民國97年4月29日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王宜玲中華民國97年5月12日