臺北高等行政法院94年度訴字第3416號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3416號判決

裁判日期：民國95年07月06日

裁判案由：年資

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03416號原告甲○○被告國防部陸軍司令部代表人 胡鎮埔 （司令）訴訟代理人丁○○
乙○○丙○○上列當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國94年9月13日94年決字第129號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）69年11月15日初任中尉，至81年8月1日退伍，服現役年資11年8月16日，已領退伍金，嗣因考取軍訓教官於82年5月1日徵召再入營，至94年8月15日解除召集離營，再入營服役年資12年3月14日。原告申請繳回前已領之退伍金，將11年8月16日之年資，併計再入營年資12年
3月14日，以軍職現役實職年資前後合計24年支領退休俸，不服國防部陸軍總司令部94年3月21日鄭樸字第0940005215號函之處分，提起訴願，經國防部94年決字第129號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷，並依陸海空軍軍官士官服役條
例第23條第2款之規定，命被告作成准原告繳回前後2次所領之退伍金，改領終身俸之行政處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告得否繳回81年8月1日第1次退伍時所領之退伍金，並將軍中之年資與任職軍訓教官之年資合併而改領終身俸？㈠原告主張之理由：
⒈原處分意旨略以：原告係退伍領取退伍金後，再入營服役
至解除召集（再次領取退伍金）止，依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第23條第l項後段：「…曾經核給退除給與之服役年資，均不得採計。」另同施行細則第31條第
1項規定：「…擇領退伍金、退休俸、贍養金、撫慰金及補償金之種類，均應於辦理時審慎決定，經審定並領取後，不得以任何理由請求變更。」，而否准本件請求，固非無見。
⒉惟查，鈞院就93年度全字第80號至95號聲請假處分案開
庭審理時，國防部答辯意旨狀認陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款所規定，服現役20年以上得領取終身俸。
所謂服役20年並不以連續為必要，是故原告等得先退伍，嗣再任軍官時再繳回已領退伍金，而使前後年資合併計算，達20年即得領取終身俸，並無影響原告之權利。當庭原告抗辯：「為何我們考上軍訓教官，再任軍職時請求教育部、國防部讓我們繳回已領退伍金，而教育部、國防部拒絕。」承審法官問教育部、國防部之官員時，教育部、國防部之官員均未回答。基於誠信原則，國防部於別件訴訟均不得再為相反之主張。而被告與國防部就服役20年得領終身俸，此20年不以連續為必要之見解又有不同，國防部是被告之上級單位，自應以國防部之解釋為準，並此敘明。
⒊依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第25條第1項後段
（原告若係引用現行之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則，應為第25條第1項第1款後段，否則應為88年6月16日廢止之陸海空軍軍官服役條例施行細則第25條第1項後段）：「軍官在退伍、除役或停役後再任公務人員之年資，除經回復現役者外，不得將該公務人員之年資併計軍官退除給與。」其反面解釋，即軍官在退伍、除役或停役後再任公務人員之年資，其軍中年資得與公務人員之年資合併。再依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第25條第2項（原告若係引用現行之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則，應為第25條第1項第2款，否則應為88年6月16日廢止之陸海空軍軍官服役條例施行細則第25條第2項）：
「退伍除役軍官轉任公務人員，原合於支領軍官退除給與不願支領而志願併計支領公務人員退休給與者，應俟辦理公務人員退休（撫卹）時，由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，層報退休（撫卹）核定機關轉送國防部或各總部按權責辦理軍職年資查證。」及第3項（原告若係引用現行之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則，應為第25條第2項，否則應為88年6月16日廢止之陸海空軍軍官服役條例施行細則第25條第3項）：「志願服役未逾3年，不合支領退除給與者，其轉任公務人員，得憑任官令及退伍除役令依第2項規定辦理軍職年資查證。但受撤職處分或被判處有期徒刑以上之刑因而退伍除役者，仍不予軍職年資查證。」之規定，得知志願役軍人於退伍時得選擇領退伍金或保留年資。而選擇保留年資者，得於再任軍職除役或公務人員退休時併計年資，請領退休俸。94年12月15日被告所提答辯狀第2頁第5點，認依「陸海空軍軍、士官服役條例施行細則第24條第1款（應係陸海空軍軍官服役條例施行細則第24條第1項第1款）：軍官退伍除役軍官，按服役年資，支領退伍金或退休俸。但經行政院退輔會輔導安置者應緩發應得退除給與發給結算單，俟其脫離輔導就業時，按其服役年資及志願，憑結算單申請核發退伍金或退休俸，第29條：退伍除役軍官志願支領退伍金核定者，不得再予變更。基此，原告退伍當時並未就任公職或輔導就業，並親自填註『支領退伍除役給與申請書』志願支領退伍金附卷可稽。」足見「支領退伍除役給與申請書」係被告所設計之固定格式並適用於其所轄之軍職人員，是被告任命之行政官（81年5至7月份服務於前陸軍第104師310旅旅部行政官）未告知原告「得請領退伍金或保留年資」，洵堪認定。原告於81年8月1日第1次退伍時，原得行使「保留年資」之選擇權，並俟再任軍職或公務員，於退休或除役時併計年資，乃法理上之當然解釋。而陸海空軍軍、士官服役條例施行細則（應指陸海空軍軍官服役條例施行細則）第24條之「但經行政院退輔會輔導安置者應緩發應得退除給與發給結算單，俟其脫離輔導就業時，按其服役年資及志願，憑結算單申請核發退伍金或退休俸…」之規定，係對原告之權益增加法律所無之限制，且不符比例原則，違反母法之立法精神（陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款），有違憲疑義，應認為無效，附此說明。又陸海空軍軍官服役條例施行細則第29條：「退伍除役軍官志願支領退伍金核定者，不得再予變更。」應係指原告已行使「請領退伍金或保留年資」之選擇權之後，不得再予變更。而本件原告並未行使選擇權，是故，原告不受陸海空軍軍官服役條例施行細則第29條之拘束，併此敘明。
⒋次按所謂法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數
不特定人員就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；法規命令有下列情形之一者，無效：⑴牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。⑵無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。行政程序法第150條第1項、第158條第1項第1、2款分別定有明文。是故授權命令之合法要件如下：
⑴授權基礎：
①須有法律之授權：
法規命令若無法律之授權仍對外發布，則命令無效，即使日後再制定法律予以授權，仍為無效。如國家賠償法第16條：「本法施行細則由行政院定之。」②授權明確性原則：
法律授權時，不得為概括之授權，必須將範圍、內容、目的在授權法內具體明確規定，亦即授權明確性原則。因國會移轉法規制定權予行政機關有違反權力分立原則之虞，故立法者不得為空白授權（釋字第313號可參照）。
⑵形式要件：
①由行政機關制定：亦即應標示訂定機關之名稱。
②載明授權之法律。如國家賠償法施行細則第1條：「
本細則依國家賠償法第16條之規定訂定之。」③揭示訂定之目的，於名稱上顯示主要內容。
④需公布載明發布日期，並登載於政府公報。
⑤需送上級機關備查，並即送立法院（中央法規標準法第7條）。
⑶實質要件：
①不得違反法律優越原則（不得牴觸憲法、法律或上級機關之命令）。
②不得違反法律保留原則（依重要性理論，重要事項應保留國會制定者，不得以授權命令定之）。
③不得逾越法律授權之範圍。
④不得違背母法之立法精神。
⑤若母法以特別法之地位排斥其他法律之規定，授權命
令自得排斥其他法律之規定，否則不得與其他法律相牴觸。
授權命令具備上開要件，始合法生效。查陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第1條規定：「本細則依陸海空軍軍官士官服役條例第48條定之。」則陸海空軍軍官士官服役條例施行細則係授權命令，要無可疑。是故該施行細則不得違反⑴法律優越原則。⑵法律保留原則。⑶逾越法律授權之範圍。⑷母法之立法精神，否則，授權命令即不合法。是原處分否准原告繳回前後2次所領退伍金改領終身俸之行政處分，係援引該施行細則第23條第1項、第31條第
1項，即有適用法則不當之違法，茲分述如下：⑴該施行細則第23條第1項、第31條第1項違反法律保留原則：
所謂「法律保留」係指行政機關為行政行為時，若無法律授權即不能為合法的行政行為。蓋憲法已將某事項保留給立法機關，須由立法機關以法律加以規定，故在法律保留原則下，不能以消極不牴觸法律為已足，尚須有法律依據，遂又稱為積極依法行政。至於「法律保留」範圍學說上固有①列舉事項保留說②干預保留說③全面保留說④權力保留說⑤社會權保留說⑥重要性理論說之爭執，晚近採重要性理論說。申言之，本件合併年資請領退休俸乙事，牽涉到人民的權利義務且屬於重要性事項，當非該施行細則所能規範。又大學自治屬於憲法第11條講學自由之保障範圍，舉凡教學、學習自由有關之重要事項，均屬大學自治之項目，又國家對大學之監督除應以法律明定外，其訂定亦應符合大學自治之原則，業經司法院釋字第380號解釋釋示在案。大學於上開教育研究相關之範圍內，就其內部組織亦應享有相當程度之自主組織權。各大學如依其自主之決策認有提供學生修習軍訓或護理課程之必要者，自得設置與課程相關之單位，並依法聘任適當之教學人員，惟大學法第11條第
1項第6款及同法施行細則第9條第3項明定大學應設置軍訓室並配置人員，負責軍訓及護理課程之規劃與教學，此一強制性規定，有違憲法保障大學自治之意旨，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿1年時失其效力，大法官會議釋字第450號解釋參照。是該施行細則第23條第1項、第31條第1項之規定，違反法律保留原則，且不符憲法第23條之比例原則，應認為無效。
⑵該施行細則第23條第1項、第31條第1項之規定，逾越法律授權之範圍，且違反憲法第23條之比例原則：
按憲法第11條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障；就大學教育而言，應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。大學法第1條第2項規定：「大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權」，其自治權之範圍，應包含直接涉及研究與教學之學術重要事項。大學課程如何訂定，大學法未定有明文，然因直接與教學、學習自由相關，亦屬學術之重要事項，為大學自治之範圍。憲法第162條固規定：「全國公私立之教育文化機關，依法律受國家監督。」則國家對於大學自治之監督，應於法律規定範圍內為之，並須符合憲法第23條規定之法律保留原則。大學之必修課程，除法律有明文規定外，其訂定亦應符合上開大學自治之原則，大學法施行細則第22條第3項規定：「各大學共同必修科目，由教育部邀集各大學相關人員共同研訂之。」惟大學法並未授權教育部邀集各大學共同研訂共同必修科目，大學法施行細則所定內容即不得增加大學法所未規定之限制，大法官會議釋字第380號參照。而陸海空軍士官服役條例第23條第2項及陸海空軍軍官服役條例第21條第3款均無不得合併年資之規定，又陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2項（應為第2款）所謂服役20年得領終身俸，其本文所規定20年並不以連續服役20年為必要，乃是文義之當然解釋，何況國防部於鈞院93年全字第80號至95號假處分案件開庭審理時，亦為相同之主張，足見該施行細則第23條第1項、第31條第l項已逾越法律授權之範圍而應認係無效。
⑶該施行細則第23條第1項、第31條第1項之規定，違反母法之立法精神：
按服現役20年以上，依服現役年資，按月給予退休俸終身，陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款定有明文。揆其立法意旨，無非為照顧退休人員之生活，以維持退休人員之人性尊嚴，使退休人員不致因退休而流離失所。又所謂服役20年並不以連續為必要，已如前敘。原告前服務軍中之年資與任教官之年資合計24年，當然得依據陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款之規定，領取終身俸。而原告前服務軍中，於退伍時並未行使選擇權（即是否領取退伍金，抑或保留年資），按此選擇權之行使，應歸於原告，由於當時的時空背景（戒嚴時期），係由人事官為原告刻印以為領官餉之用，於辦理退伍時，人事官並未通知原告行使選擇權而逕行辦理請領退伍金之手續，並利用保管印章之便而盜蓋原告之印章，致使原告之年資無從合併而領取終身俸。而人事官係服務於部隊之軍官，在解釋上應認係被告之使用人，其之過失行為所造成之結果，應由被告負擔，並不能歸責於原告。是該施行細則第23條第1項、第31條第1項之規定，即有違反母法之立法精神。
⑷該施行細則第23條第1項、第31條第l項之規定，有違憲疑義：
按中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，憲法第7條定有明文。即行政法上所謂平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，現代國家之憲法均以平等為其原理原則，並予以明文化。然而平等之內涵則會因社會、國家與時代背景而有所不同，依現行主流通說，宜界定為:以個人之性別、能力、年齡、財產、職業…等各種事實，實質的差異存在為前提就法律所給予之權利或所課予之義務，均應予平等對待。我國大法官會議解釋第412號，即認為憲法第7條所定之平等原則，係為保障人民在法律地位上之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法目的，而為不同之規範。法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關，發布施行細則而為合理必要之規定。查原告如於任軍中職務退伍時，未領取退伍金，則於任職學校軍訓教官退伍時，即得領取終身俸，而於軍中退伍時，原告並未行使選擇權已如前述，是該施行細則第23條第l項、第31條第1項之規定，致使原告無法領取終身俸，顯有違反憲法第7條平等原則。⒌國防部訴願審議委員會94年9月16日訴誠字第0940000757
號訴願決定，其意旨無非以原告於81年間退伍時應無不領取軍官退除給與，以為將來再入營併計退休年資之理，訴願意旨指摘81年辦理退伍時，人事官未通知可以保留年資，致無從與軍訓教官年資併計，領取退休俸云云，自不足採。並因而維持原處分，固非無見。惟國防部既未向被告調閱81年間該管人事官姓名，並詢問該人事官有否通知原告行使選擇權？逕行認定，即有應調查之事項未予調查之違背法令。又此選擇權之行使，與民法上選擇權之行使有別。基於法律無明文規定，似應認無除斥期間之問題。申言之，81年間原告自軍中退伍時，人事官不主動幫原告辦理退除給與（並未經原告同意），原告年資自動合併即得領取終身俸。而81年間人事官既未經原告同意逕行辦理退除給與，其不利益不能歸原告負擔，其理至明。何況人事官係被告之使用人。
⒍綜上所述，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈謹查原告係陸軍官校正期軍官班69年班畢業，69年11月15
日敘任中尉，服現役11年8月16日，於81年8月1日奉核退伍，並已支領一次退伍金在案。
⒉依陸海空軍軍官士官服役條例第6條第5款規定，軍官服現
役最大年限，中校階為24年。同條例施行細則第3條：「…軍官服現役最大年限，自任官之日起，算至各階最大年限屆滿之日24時止。但停役、退伍或除役期間，應予扣除。」⒊復查原告係於82年5月1日奉准以少校階再入營服役，因其
退伍前已服役11年8月16日，故按前開規定，應自再入營之日起算，再服現役12年3月14日，應至94年8月15日屆滿最大年限申辦解除召集。
⒋復依陸海空軍軍官士官服役條例第29條第2款：「原已領
退伍金者，再服現役之年資，與以前服現役之年資累計，扣除已支領退伍金基數後，不得併計支領退休俸。…」故原告於再入營服現役屆滿12年3月14日，及前次退伍時未併計軍校年資2年3月，其服役全年資合計14年6月14日，依規定得支領一次退伍金，但不符併計支領退休俸。故被告按前開法規核定其於94年8月15日零時生效，同時發給一次退伍金在案，並無訛誤。
⒌另依陸海空軍軍官服役條例施行細則第24條第1款（已於
88年6月16日廢止）：「軍官退伍除役軍官，按服役年資，支領退伍金或退休俸。但經行政院退輔會輔導安置者應緩發應得退除給與發給結算單，俟其脫離輔導就業時，按其服役年資及志願，憑結算單申請核發退伍金或退休俸」，第29條：「退伍除役軍官志願支領退伍金核定者，不得再予變更。」基此，原告退伍當時並未就任公職或輔導就業，並親自填註「支領退伍除役給與申請書」志願支領退伍金附卷可稽。
⒍綜上所述，原處分及所為訴願決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。
理由
一、本件起訴時被告之代表人原為 朱凱生 ，嗣變更為胡鎮埔，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按63年5月28日修正公布之陸海空軍軍官服役條例第21條規定（已於88年5月5日廢止）：「軍官退伍時之給與如左：
1、服現役未逾3年者，不發給退伍金。2、服現役逾3年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。3、服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第2款規定給與退伍金。」另按現行有效之陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：1、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。2、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。」同條例第29條第1項第2款規定：「預備役軍官、預備役士官，應召或依志願再服現役1年以上，於退伍、解除召集或除役時，其原已領退伍金者，再服現役之年資，與以前服役之年資累計，扣除已支領退伍金基數後，發給退伍金，不得併計支領退休俸。但再服現役年資，合於給與退休俸者，得依志願支領退休俸。」。
三、原告於69年11月15日初任中尉，至81年8月1日退伍，已依前述63年修正公布之陸海空軍軍官服役條例第21條第2款規定，按現役實職年資，領訖一次退伍金。原告於82年考取軍訓教官，於同年5月1日徵召再入營，至94年8月15日解除召集離營，再入營年資為12年3月14日（併計2年3月軍校年資，合計14年6月14日），惟依現行之陸海空軍軍官士官服役條例23條及第29條第1項第2款之規定，僅能就再服現役之年資與以前服務之年資累計，扣除原已支領退伍金基數後，發給其退伍金，仍不得支領退休俸，被告按原告再服現役實職年資核發退伍金，雖其前後軍職年資合計有24年（併計2年3月軍校年資計26年3月），惟現行之陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則，並無可以繳回前次所領退伍金，併計再入營服役年資，支領退休俸之規定。且原告於81年間退伍時既已領取軍官退除給與，被告就該部分公法上之給付義務，亦因上開給付退伍金而消滅，自無所謂行使是否保留年資之「選擇權」問題，其主張於第一次退伍金時本可為將來再入營或任軍訓教官併計退休年資而選擇保留原有年資，因當時服役部隊之人事官未通知可以保留年資，而一次領訖退伍金，致無從與其後任軍訓教官年資併計，領取退休俸云云，自乏依據。
四、原告另主張陸海空軍軍官服役條例施行細則第24條之「但經行政院退輔會輔導安置者應緩發應得退除給與發給結算單，俟其脫離輔導就業時，按其服役年資及志願，憑結算單申請核發退伍金或退休俸．．．」之規定，係對原告之權益增加法律所無之限制，且不符比例原則，違反母法之立法精神（陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款），有違憲疑義，應認為無效乙節，經查上揭規定係對退役軍官經輔導轉業者緩發退伍金所為之特別規定，並未抵觸上開條例第23條第2款之規定，況原告非屬上類人員，亦未符合上開細則規定緩發退伍金之條件，而受限制，對原告之既有權益並無任何影響，實與原告所主張之「比例原則」無涉，亦難謂上開細則違背母法而有違憲之虞；至於原告主張服現役20年以上，依服現役年資，按月給予退休俸終身，陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款定有明文。又所謂服役20年並不以連續為必要，原告前服務軍中之年資與任教官之年資合計24年，當然得依據陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款之規定，領取終身俸。而原告前服務軍中，於退伍時並未行使是否領取退伍金，抑或保留年資之選擇權，此選擇權之行使，應歸於原告，原告之年資未經行使選擇權致合併領取終身俸，自得依法請求繳回上開退伍金而改領退休俸云云。惟查，姑不論原告之上開軍職年資得否合併計算申領退休俸終身，本件原告早已領訖上開退伍金，又非上開受輔導轉業之人員，此乃兩造不爭之事實，其與第一次退伍當時，並無其後之年資可合併計算，與所謂之「選擇權之行使」無涉，已如前述。
至於退伍除役軍官，依法可領取退伍金，被告機關依申領人之志願核發退伍金，雙方公法上之債權、債務關係即因而消滅，非經雙方同意，本就不得片面變更改領或改發退休俸，陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第31條規定：「．．．
擇領退伍金、退休金、贍養金、撫慰金及補償金之種類，均應於辦理時審慎決定，經審定並領取後，不得以任何理由請求變更。」之規定，僅係促請申領人在申請並領取前應慎重考慮而已，並未增加母法所無之限制，既與法律授權原則無違，尤與平等原則無關，原告上開主張顯係誤解法令。況原告第一次退伍當時之年資僅符合領取退伍金之規定，其後非必會再入營服役(原告報考教官並非必定錄取)，本就無所謂選擇領取退伍金或退休俸之問題，從而原告聲請調閱教育部81年度軍訓教官甄選名冊用以證明原告係為報考軍訓教官而辦理退伍；另請求通知前原告服役之陸軍104師310旅不知姓名之行政官及作戰官陳俠到庭證明原告退伍時，請領退除給與調查表上之印章非原告所蓋，原告並未行使上開「選擇權」乙節，均與本件爭點無涉，而無必要。
五、綜上所述，原告申請繳回原領取之退伍金併計第2次回役年資，改領退休俸之申請，既無法律之依據，被告依法否准原告之申請並無不法，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷並請求判命被告作成准原告繳回前後2次所領之退伍金，改領終身俸之行政處分，均無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年7月6日
第四庭審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年7月6日
書記官陳可欣