最高行政法院96年度裁字第3098號裁定

裁判字號：最高行政法院96年裁字第3098號裁定

裁判日期：民國96年11月29日

裁判案由：年資

最高行政法院裁定
96年度裁字第03098號上訴人甲○○被上訴人國防部陸軍司令部代表人乙○○送達處所同上上列當事人間因年資事件，上訴人對於中華民國95年7月6日臺北高等行政法院94年度訴字第3416號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，係以：上訴人於原審準備程序中聲請調查相關證據，原審未調查，亦未以裁定駁回，復未於判決理由內說明顯無調查必要之理由，顯有判決不備理由及適用法則不當之違誤。又上訴人第一次退伍時，對於領取退伍金或保留年資之公法上選擇權，因被上訴人所任命之前陸軍第104師310旅旅部行政官未告知上訴人得行使選擇權，此過失行為所造成結果，應由被上訴人負擔。該公法上請求權無除斥期間之問題，故上訴人得以回復原狀請求權，加上陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款為請求權基礎。被上訴人所任命之行政官於上訴人第一次退伍時，依據當時有效之陸海空軍軍官服役條例第21條及其施行細則第24條之規定，為上訴人辦理請領退伍金，惟該施行細則規定違背憲法第7條、第23條之規定為無效，故上訴人應得請求發給年資結算單，而不領取退伍金等語，為其理由。惟核其所陳上述理由，無非係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，又原判決就上訴人申請繳回原領取之退伍金併計第2次回役年資，改領退休俸之申請，無法律之依據等情，已於理由內詳為論斷。上訴人提起本件上訴，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
三、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年11月29日
最高行政法院第三庭
審判長法官劉鑫楨
法官陳秀美法官侯東昇法官劉介中法官戴見草以上正本證明與原本無異中華民國96年11月30日
書記官郭育玎