裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第526號民事判決
裁判日期：民國91年03月19日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上字第五二六號
上訴人甲○○被上訴人乙○○○即辛
戊○○即辛丙○○即辛丁○○即辛己○○即辛庚○○即辛右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十一日台灣 台中 地方法院八十七年度訴字第二六九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人辛○○於民國（下同）九十年十月十二日死亡，由其繼承人乙○○○、戊○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○提出戶籍謄本影本四份，聲明承受訴訟，經核要無不合，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人辛○○對債務人 楊正光 所有坐落台中縣○○鎮○○段大庄小段三五五之十七號三五五平方公尺應有部分二分之一土地有最高限額新台幣（下同）五百萬元抵押權，其存續期間自八十四年七月十五日起至八十五年七月十四日止，被上訴人被繼承人辛○○在上開土地經上訴人聲請執行法院於八十六年八月十五日查封後，提出發票日為八十六年十月間簽發，面額三百萬元支票一紙，謂係抵押債權，聲明參與分配，然其支票債權既係在前揭最高限額抵押權存續期間後所發生，自不在該抵押權擔保範圍，該本票債權亦未取得執行名義，被上訴人被繼承人辛○○參與分配自非所許，爰依法提出分配表異議之訴，請求不准被上訴人以前揭本票債權列入分配等語，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）台灣台中地方法院八十六年度執字第一三七六０號強制執行事件，不准被上訴人以三百十一萬二千一百九十二元列為分配表中之優先債權優先受償。
三、被上訴人則以：訴外人楊正光前於八十四年一、二月間起，即陸續向被上訴人被繼承人辛○○借款，截至八十四年七月十五日止，尚欠四百二十萬元，楊正光乃於八十四年七月十五日與被上訴人被繼承人辛○○簽訂不動產抵押權設定契約書，約定將現存之債務四百二十萬元改簽發同額本票一紙，以示續借，並提供其所有坐落台中縣○○鎮○○段大庄小段三五五之十七號土地應有部分二分之一為被上訴人被繼承人辛○○設定最高限額五百萬元之抵押權，存續期間自八十四年七月十五日至八十五年七月十四日止，有抵押權設定契約書可憑，嗣楊正光迭以交付遠期支票或現金方式為清償上開債務之方法，惟除其中一百二十萬元本息確實清償外，餘三百萬元均在支票發票日前即向被上訴人被繼承人辛○○要求另以支票換回先前交付之支票，最後於八十六年十月間簽發交付付款人華僑銀行民權分行，發票日八十七年一月十四日，面額三百萬元之支票予被上訴人被繼承人辛○○，以供清償債務之用，惟在發票日屆至前楊正光已陷於無資力，其財產業經台灣台中地方法院民事執行處查封，被上訴人被繼承人辛○○不得已聲明參與分配，被上訴人被繼承人辛○○對於楊正光執行財產聲明參與分配所據之抵押債務金額，確於抵押權存續期間內發生、存在等語置辯，並聲明：上訴駁回。
四、經查，被上訴人被繼承人辛○○對債務人楊正光所有坐落台中縣○○鎮○○段大庄小段三五五之十七號三五五平方公尺應有部分二分之一土地有最高限額新台幣（下同）五百萬元抵押權，其存續期間約定為自八十四年七月十五日起至八十五年七月十四日止。被上訴人被繼承人辛○○於楊正光所有上開土地經上訴人聲請實施強制執行後，提出楊正光於八十六年十月間簽發，票載發票日八十七年一月十四日、金額三百萬元支票一紙，聲明參與分配，上開不動產拍賣所得金額為三百零三萬元，扣除執行費及土地增值稅後，被上訴人被繼承人辛○○以第一順位抵押權人身分，優先分配金額為二百三十一萬一千五百七十七元，上訴人則未受分配等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱台灣台中地方法院八十六年度執字第一三七六０號民事執行卷宗，核對無訛，自堪信為真實。
五、按當事人於設定最高限額抵押權時，約定其存續期間者，足使該抵押權因存續期間之屆滿而歸於確定，且足供為決定擔保債權範圍之標準，因擔保債權之確定，使最高限額抵押權擔保之債權，由不特定債權變為特定債權，使最高限額抵押權之性質發生變更，擔保債權之流動性隨即喪失。本件上訴人起訴主張：被上訴人被繼承人辛○○設定之前揭抵押權，其存續期間係約定自八十四年七月十五日起至八十五年七月十四日止，被上訴人被繼承人辛○○所提出楊正光於八十六年十月間簽發，票載發票日八十七年一月十四日、金額三百萬元聲明參與分配之支票，顯不在設定最高限額抵押權時所約定之存續期間內，自無優先受償之效力；被上訴人則以：前開聲明參與分配之支票，係楊正光為求緩期清償所欠被上訴人被繼承人辛○○之債務，並換回其之前簽發之支票而簽發，於抵押權存續期間內被上訴人被繼承人辛○○對楊正光確有三百萬元之抵押債權存在等語置辯，是本院首應審究者，為上開抵押權存續期間內，被上訴人被繼承人 藍作慈 對楊正光是否確有三百萬元之抵押債權存在，經查：
（一）被上訴人被繼承人藍作慈對楊正光確有三百萬元之抵押債權存在等情，業據證人楊正光於原審到庭結證：「我於八十一年、八十二年間即陸陸續續向被告（即被上訴人被繼承人辛○○）借款多筆，本來均以支票來借款，後來才用土地作抵押，設定抵押時有會算，總共四百多萬元之債務，以後借款都是以抵押作擔保，當時有簽本票，代書說發票日八十四年七月十五日就是抵押當日，：：，其實我借款超過本票上之金額，：：三百萬元支票是換以前的票，債權延續：：設定抵押前就借的錢」等語明確（見原審卷第三十七頁）；證人 王昭章 即本件系爭抵押權代辦代書於原審審理時亦到庭結證稱：「：辦抵押時，兩造都有在場，當時沒有講欠多少，：：一般是先辦再借款，而本件不知情形如何，如果約定事項有借款，要另立本票：：」等語（見原審卷第八十一頁），並據被上訴人提出抵押權設定契約書影本、本票、支票影本各一件附卷可憑。由楊正光於八十四年七月十五簽發：到期日為八十五年七月十四日、票面金額四百二十萬元之本票，交於被上訴人被繼承人藍作慈，並以其所有之上開土地為被上訴人被繼承人辛○○辦理抵押權設定，及抵押權設定之存續期間復與上開面額四百二十萬元本票之發票日及到期日相同等情觀之，堪信被上訴人被繼承人藍作慈就系爭抵押權擔保之債權，於抵押權設定當時，確對楊正光有四百二十萬元之債權存在。且系爭最高限額抵押是在八十四年七月十五日即已設定，而上訴人係於八十六年八月八日始以發票日為八十五年八月四日之本票為據取得執行名義並對債務人楊正光為執行，被上訴人及債務人楊正光均無可能預知有該執行案件而先通謀虛偽設定抵押權，而且若非雙方經常有債務往來，亦不可能花錢請代書設定最高限額抵押。且債務人楊正光為清償前揭借款，曾以楊正光在華僑銀行支票存款帳戶第六二八之七帳號之支票，及楊正光之妻 李月英 在美商花旗銀行股份有限公司台中分行（下稱花旗銀行）支票存款戶、帳號000000000之支票作為清償本金或利息方法，亦據本院調取楊正光及李月英上開帳戶相關資料查明屬實，並據被上訴人提出乙○○○名義之台中市第六信用合作社代收票據送件簿影本附卷可稽。由前揭代收票據送件簿之記載以觀，於八十五年四月二十二日被上訴人確由台中市第六信用合作社，託收李月英前揭花旗銀行發票日分別為八十五年五月二十五日、六月二十五日、七月二十五日、面額各十二萬四千八百元之三張支票，且兌現無訛，楊正光既仍按月支付利息，足認楊正光與被上訴人被繼承人藍作慈至八十五年七月二十五日止，確有存在四百二十萬元抵押債權。上訴人雖主張：由還款支票大部分係以李月英名義之支票所為，債務人應認為係李月英而非楊正光，被上訴人不得主張對楊正光有第一順位抵押債權存在，及該三百萬元票據債務係抵押權存續期間經過後，所發生之新債務云云。然查，李月英與楊正光係夫妻關係，配偶間以彼此名義之票據用作支付之工具，事所恆有，且李月英在花旗銀行之上開支票存款戶，楊正光亦為支票之有權簽字人等情，亦據花旗銀行函覆屬實，有花旗銀行（九十）消管字第一一六一號函附卷可稽，是本件既係由楊正光出名向被上訴人被繼承人辛○○借款，縱以李月英名義之支票清償利息，亦不能據此認為該款項係李月英所借與楊正光無關。且查，被上訴人既否認被上訴人之被繼承人藍作慈自八十四年七月後曾另借款與楊正光，楊正光亦證稱該三百萬元支票是之前之借款；上訴人就三百萬元係新借款乙節亦未舉證以實其說，是上訴人上開主張自不足採取。
（二）上訴人另以：證人楊正光於原審之證詞：「我於八十一年、八十二年間即向辛○○先生借錢，代書說發票日八十四年七月十五日就是抵押當日，本票是代書要求立的，三百萬支票是換以前的支票」（見原審卷第三十七頁），與被上訴人被繼承人辛○○自承：「楊正光自八十四年起開始向我借錢，設定是八十四年四月間，四百二十萬元是開本票及支票，本票二百四十萬元、支票三百萬元，支票與本票差不多同一時間給我的」（見原審卷第五十八頁），二者對於債權之發生時間及數額，及系爭三百萬元支票之源由均陳述不同。且證人楊正光證稱：本票是代書要求立的之情節，與證人即代書王昭章證稱：「票不是在我那裡開的，只是有辦設定」，亦完全不符，主張證人楊正光及被上訴人被繼承人辛○○所言均不可信云云。然查，證人楊正光與被上訴人被繼承人辛○○之說辭雖確有上訴人所指不符之處，然對於二者間於設定系爭最高限額抵押權時確有四百二十萬元之債務存在，至八十六年十月尚有三百萬元未清償，八十六年十月間簽發的支票是換以前的票，並非新借的債務等本件訴訟之重要癥結均陳述一致。是雖然楊正光關於借款起始時間誤陳為八十一、八十二年間，然証人作証之時為八十八年四月八日，距被上訴人所稱借款時間已逾四年，自難期其就借款起始為明確之記憶；且債務人楊正光究自何時開始與被上訴人被繼承人辛○○有金錢借貸往來，與設定系爭最高限額抵押權時，債務人楊正光對被上訴人被繼承人辛○○確負有四百二十萬之債務，係屬二事，要不能以此即否認被上訴人之被繼承人辛○○於設定系爭最高限額抵押權時對債務人楊正光有四百二十萬元債權存在。又被上訴人被繼承人辛○○於原審八十八年五月三日言詞辯論期日固陳稱：「設定抵押係八十四年四月間，四百二十萬元是開本票及支票，本票二百四十萬元、支票三百萬元，支票與本票差不多同一時間開給我的，設定之前就有開票，是三百四十萬元，還是四百二十萬元，我忘記了，八十四年四月有三百萬元，我因生病，腦筋不好，忘記了」等語，查被上訴人被繼承人辛○○當時已年逾七十，且自八十四年起即陸續患有腦中風、顏面神經麻痺、高血壓等重症，有診斷證明書附卷可稽（見原審卷第七十八頁），自難期其為完全正確之陳述。參以卷附抵押權設定契約書明載抵押日期為八十四年七月十五日，及二百四十萬元本票係楊正光夫婦另向被上訴人己○○借款而簽發，與本件訴訟並無關係等情，業據被上訴人己○○於原審陳述明確。被上訴人被繼承人辛○○於八十六年十二月二十九日固曾將上開二百四十萬之本票一併聲明參與分配，發現有誤後，另於八十七年十一月十日具狀向台中地院民事執行處聲請更正分配表等情，亦有聲請狀附卷可稽（見原審卷第十七頁至第二十頁），是應認被上訴人被繼承人辛○○陳稱所謂：「設定抵押係八十四年四月間，四百二十萬元是開本票及支票，本票二百四十萬元、支票三百萬元，支票與本票差不多」顯係誤陳。另代書王昭章與楊正光證詞關於面額四百二十萬之本票是否於代書處簽發固有不相符合部分，仍無礙於設定系爭最高限額抵押權時，債務人楊正光對被上訴人被繼承人辛○○負有四百二十萬元之債務，並簽發同額本票交由辛○○收執之存在事實，上訴人上開主張尚不得據為其有利之認定。
（三）上訴人另主張：被上訴人己○○於原審及本院時均稱：「八十四年三、四月間，楊正光以支票還款三百三十萬元，惟據本院調取楊正光及楊正光之妻李月英相關帳戶比對後，李月英在花旗銀行支票存款戶、帳號000000000部份八十四年三、四月份共支出二百零五萬九千零六十八元，楊正光在華僑銀行支票存款帳戶第六二八之七帳號部份支票支出為二萬六千四百十八元，二者合計僅為二百零八萬五千四百八十六元，經與被上訴人所提之支票託收簿比對，其中除四月二十日一百萬元被上訴人確有兌領外，其餘概與被上訴人無關，並無所謂還款三百三十萬元之事實；被上訴人就楊正光借款四百二十萬元，如何還款一百二十萬元，未提出明確證明；被上訴人未提出資金貸與楊正光之流向資料，亦未另留帳本或備忘資料；該三百萬元支票未經託收顯不合常理」云云。然查，本件所爭執者為被上訴人被繼承人辛○○與楊正光間於八十四年七月十五日至八十五年七月十四日系爭最高限額抵押權存續中，被上訴人被繼承人辛○○對於楊正光是否有如前揭八十六年十月間楊正光簽發之三百萬債務存在，八十四年三、四月間楊正光所借之三百三十萬元是否已經清償，自與本件訴訟標的無關。且被上訴人被繼承人辛○○與楊正光間借貸關係，楊正光亦有以現金償還之情形，亦據被上訴人己○○陳述明確（見本院卷第五十五頁），故上開支票帳戶於八十四年三、四月間合計僅有二百零八萬五千四百八十六元之支出，被上訴人僅兌領一百萬元，亦不足據為上訴人有利之認定。另被上訴人為銀樓業者，營業本即多以現金給付，是被上訴人未能提出資金貸與楊正光之流向資料，本無何特異之處。且本件貸與楊正光之系爭四百二十萬元款項，除立有本票外，尚設定最高限額抵押權，為證明及擔保之用。楊正光於展期及清償一百二十萬時，並另開具支票證明尚欠被上訴人被繼承人辛○○三百萬元，被上訴人與楊正光間就系爭借貸之權利義務關係，尚稱明確，其彼此間亦無爭議。是被上訴人未另留帳本或備忘資料核算債權總數及計算利息，本無何不符合常理之處。另楊正光所簽發之票據，若有無法屆期支付之情形，被上訴人多會應楊正光之請不將票據提示；通知可以兌現時才將票據提示等情，亦據被上訴人己○○陳述明確（見本院卷五十六頁），參以被上訴人與楊正光間長期資金往來關係，當楊正光無法支付票面金額時，被上訴人縱以將票據託收，亦有多次提回之情形，（如八十四年六月七日、八十五年八月九日、八十五年十月二十八日，見前揭代收票據送件簿）是被上訴人因楊正光於該面額三百萬元支票屆期時，無法支付票面金額，而未將票據提示託收，亦與被上訴人與楊正光之往來常情相符，是上訴人上開主張亦無足取。
（四）上訴人又主張：據被上訴人提出之票據託收簿資料比對，至八十七年十月十七日止，被上訴人已自楊正光、李月英帳戶以支票提領五百零一萬七千八百五十八元，縱使被上訴人與楊正光間確有借貸，亦早已還清云云；被上訴人則辯稱：上訴人所提出之兌領部分統計表中，除八十六年一月十日返還之二十九萬六千四百七十六元、八十六年九月十五日返還之六十萬元、八十六年十月十三日返還之一百萬元、八十六年十月十七日返還之二十六萬八千元係本利一起償還外，其他都是還利息等語。按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十三條前段定有明文。經查，楊正光於八十五年五月二十五日當月支付之利息即達十二萬四千八百元，且債務人楊正光亦自承尚欠被上訴人三百萬元，已如前述。且查，由被上訴人提出之票據託收簿資料觀之，債務人楊正光除前揭八十六年一月十日清償之二十九萬六千四百七十六元、八十六年九月十五日清償之六十萬元、八十六年十月十三日返還之一百萬元、八十六年十月十七日清償之二十六萬八千元清償之金額較大以外，其餘清償之金額數目均僅為數萬元至十餘萬元之譜，是被上訴人所辯楊正光其他都是還利息等情，自堪採信；而上訴人就楊正光上開清償之金額，係償還本金乙節，既未舉證以實其說，是上訴人所提出之兌領部分統計表，將楊正光支付之利息亦一併計算，徒以被上訴人已自楊正光、李月英帳戶以支票提領五百零一萬七千八百五十八元，即謂楊正光之債務已清償完畢，自無足取。再依一般社會常情，若抵押債務已然清償，抵押人必然取回債務憑証並塗銷抵押權，本件最高限額抵押權於存續期間經過後既未塗銷，債務憑証之本票亦未由債務人楊正光取回，足見被上訴人所辯尚有三百萬元未清償完畢，當屬實情，上訴人上開主張並無足取。
六、綜上所述，本件上訴人主張：被上訴人對債務人楊正光無第一順位抵押權擔保之債權三百十一萬二千一百九十二元存在，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張台灣台中地方法院八十六年度執字第一三七六０號強制執行事件，不准被上訴人以三百十一萬二千一百九十二元列為分配表中之優先債權優先受償，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十九日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳麗玉中華民國九十一年三月二十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ